第四节 民法学的繁荣期（2012—2019）
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一 《中共中央关于全面推进依法治国若干重大问题的决定》与民法学研究
《中共中央关于全面推进依法治国若干重大问题的决定》提出“加强市场法律制度建设，编纂民法典”的要求，党的十八届四中全会决定编纂民法典，几代民法学人的“民法典梦”终于成真，民法学界也迎来了学术之春。在党的十八大之后，中国民法学研究的体系化特征更为突出。民法学理论的体系化首先体现为合同法、物权法和侵权法一体研究，将财产法的逻辑一以贯之。其次体现为越来越多的民法学者开始关注婚姻家庭法，并将它和财产法作通盘考量。这种体系化的思考不仅将不再使婚姻法和继承法游离于民法之外，使民法真正成为社会的基本法，而且使民法典全部规则体系化，使民法理念在各领域尽可能一致。
这一时期，民法学研究出现了解释论和立法论并存的格局，以服务于民法典编纂大业。民法学研究也涉及民法典总则和分则的全部重要内容。
二 民法典研究
中国民法学界对起草民法典学者建议稿一直充满着高昂的激情。最有代表性的是中国社会科学院法学研究所梁慧星和中国人民大学王利明各自主持的学者建议稿。这些建议稿都在21世纪初陆续出版。
（一）民法典的体系
民法典之所以成为法典，一个重要的原因就是其突出的体系性。在这一时期，学界对民法典体系进行了深入思考。现代民法典面临的最大挑战来自特别民法的兴盛，早在2008年，民法学界即召开了“民法法典化、解法典化和反法典化”的国际会议（后来同名文集由中国政法大学出版社出版）。为破解这一难题，有学者认为，消费者法与劳动者法是否纳入民法典，是两者关系的核心。中国未来民法典既应成为纯粹的私法，又应纳入并整合政策型特别民法并可选择不同方式成为“市民社会”的基本法，以期能有实质创新并可垂范久远。[73]
（二）人格权独立成编之争
人格权编应否独立成编，是中国民法典编纂过程中争议最热烈的问题，也是相当具有中国民法学特色的问题。王利明在《法学研究》2003年第2期发表的《人格权制度在中国民法典的地位》一文，是较早系统提出该问题的影响甚广的研究文献。虽然学界对人格权的重要性不存在任何争议，但人格权编应否独立，民法学界的看法则迥异。
主张人格权独立成编的主要理由包括：强化对人格权的全面保护，将人格权问题交给判例解决，赋予法官过大的裁量权，不利于保护人格权[74]；应承认“人格权法定”，对人格权进行细化规定[75]；侵权法无法全面保护人格权。[76]
反对意见主要从人格权的特性和民法典的体系入手。首先，人格权与人格有本质联系，与其他民事权利有本质区别。人格权单独设编会违反民法典总则与分则的逻辑关系。[77]其次，人格权无法法定，必须坚持人格权的动态、多元发展。[78]最后，人格权概念的不确定性，对人格权的民法表达有重大影响。[79]
三 民法总则研究
（一）民事主体
法人性质定位是民法典法人立法体系化的理论前提。有学者指出，我国民法典应以实在说为基础，承认法人是社会行动的基本单位，重点规范法人的团体性要件，并确认法人全面的法律能力。对法人行为的合法性调控应由公法或民事特别法完成。[80]
《民法总则》编纂过程中，法人应如何分类是争议最大的问题之一。有学者指出，《民法总则》之所以最终采用营利法人和非营利法人的法人元分类，一是对《民法通则》传统的继承，二是为解决实践中的非营利法人问题，具有合理性。营利法人的一般规定实质上发挥了商法典总则的部分功能。法人分类与法人形态法定主义有密切联系。社团法人和财团法人的分类是法人的构造维度的分类，两者之间的差异在减少，并重叠。我国应制定一部《非营利法人法》，以弥补这些缺陷。[81]
（二）法律行为
《民法总则》第146条第1款是我国民法第一次规定虚假民事法律行为效力的规范，确立了行为人与相对人以虚假的意思表示实施的民事法律行为无效的规则。有学者指出，双方当事人对虚假的意思表示的表达须有通谋。当事人从事虚假民事行为往往是为了欺骗第三人，故虚假民事法律行为的法律后果是无效，但是不得对抗善意第三人。[82]对实务中出现的适用《民法总则》“通谋虚伪表示”第一案，有学者不赞同该判决，认为通谋虚伪表示系真意主义的逻辑产物，在本质上与贯彻表示主义的票据法体系相悖。[83]
（三）其他主题
《民法总则》规定了对个人信息的保护。有学者指出，无论将个人信息理解为权利还是利益，都不妨碍法律将其确定为自然人的人身非财产性质的人格权（权益）且具有支配性特征；其义务主体负有相应的作为和不作为义务。目前以刑法手段保护个人信息走在了前面，而用民事手段保护个人信息的效果尚未彰显。需要探讨民事司法保护个人信息的积极作用，同时从民法分则和制定《个人信息保护法》两方面强化个人信息的立法保护。[84]
《民法总则》第185条是英烈人格利益保护制度的特别规则。有学者认为，其理论基础为近亲属保护兼采社会公共利益，英雄应解释为英勇献身的英雄和自然身故的英雄；烈士以评定为依据。该条的保护范围仅限于姓名、肖像、名誉和荣誉人格利益，包括精神利益和财产利益。为保证民法的体系自洽性，本条可在民法典分则中进行细化规定，并在统编民法典时不再规定于总则编。[85]
四 民法物权研究
（一）物权总则
《物权法》第23条规定的交付原则是动产所有权变动的生效要件，它在物权法与合同法领域都具有重要的地位。有学者认为，本规定的目的在于明晰交付的概念，突出当事人意思在其中的作用，而非无意识的纯粹客观行为。交付在有形交付的框架下被理解为行为人有意识地取得占有和丧失占有的事实行为，而非法律行为。[86]对动产占有的公示，有学者指出，现代社会中，动产占有无法真正公示动产物权，而且针对动产物权的存在也没有合适的公示方式。动产物权移转中的交付不应被解释为物权变动的公示方式，应从功能和利益平衡的视角去论证动产变动的交付原则。占有推定权利制度和所谓的动产公示、公信无关。动产善意取得制度的基础不在于出让人占有的公信力。动产善意取得的法外基础是对交易安全的保护。[87]
（二）所有权
对我国法上统一的、唯一国家所有权规则，有学者认为，它在理论上悖谬困窘，无法自圆其说，实践中导致国有资产保护极度乏力。从概念和逻辑上来说，无论是在国际法还是在国内法上，国家与全民均不能等同，因而，国家所有权与全民所有权不可能同义，抽象的国家无法成为民法上具体物的所有权主体。应尽速废止童话式的统一唯一国家所有权理论，代之以符合民法科学原理的公法法人所有权理论。[88]
（三）用益物权
2014年以来，“三权分置”成为物权法学研究的重点。学界普遍认为，“三权分置”是中国农地权利制度的既定政策选择。[89]如认为“两权分离”制度自始就存在制度理念重效率而轻公平、制度体系重利用而轻所有、权利设计重土地承包经营权而轻其他农地使用权的制度缺陷，致使现行农村土地法律制度的发展障碍重重。“三权分置”的农村土地权利结构实为集体土地所有权、成员权、农地使用权三权并立，是保障农村集体经济和农村集体经济组织成员权利之有效实现的重大政策举措，也是力促统分结合的双层经营体制落到实处的有力工具。[90]但有学者也提出了质疑，如认为它在理论上不能成立，实践上无法实施；或认为它以政治语言代替法律术语的臆断，与现代农地制度日渐精细化、规范化构造的趋势并不吻合。[91]
对“三权分置”应如何实现，学界也提出了具体意见。如认为依循多层权利客体的法理，经营权乃是土地承包经营权人设定的、以土地承包经营权为标的的权利用益物权，其与土地承包经营权属于不同层次客体上存在的用益物权，可以同时成立而并不冲突。[92]但是，对三权分置的内容，学界的看法还不统一。有学者认为，在权利主体、权利内容、权利性质以及侵权形态、救济方式和责任方式等方面，土地承包权与土地承包经营权均存在较大差异，两者应当分离。土地承包经营权包含土地承包权已造成理论上的混乱与纷争，导致土地承包经营权的功能超载，妨碍土地承包经营权的有序流转，影响承包人土地权益保护等不利影响，两者必须分离。[93]另有学者认为，“三权分置”中集体所有权有别于传统集体所有权，其权能集中表现为处分权能：设定承包权，或者在承包权、经营权消灭时对农地进行全面支配；承包权具有两权分置下所有权和土地承包经营权的部分权能；经营权则具有土地承包经营权的部分权能。从土地承包经营权中分离出来的土地经营权应与土地所有权权能意义上的使用权区分开，将其作为法律制度创制的新的私权。[94]
（四）担保物权
《物权法》有关担保物权的规定相对于《担保法》有长足的进步，然而也存在较多问题。在这一领域，学者较为集中讨论的问题包括：
1.混合共同担保
《物权法》第176条规定的同一债权存在的不同担保方式时的债权实现规则被学界称为“混合共同担保”[95]，但因该条并未规定担保人之间的相互追偿权，引发了学界的热议。较多学者认为，共同担保的性质决定了它可以适用连带责任，因此担保人之间可以相互追偿。首先，多个担保人担保同一债权时，符合连带责任中“多人一债”的要求；其次，共同担保和连带责任中的权利人均只能获得一次清偿；最后，也是最重要的，共同担保中的多个债务居于“同一层次”。这既体现为担保人均追求担保债权的共同法效意思，也体现为各担保人的债务或责任性质相同。[96]
2.让与担保、流质条款
让与担保作为一种非典型担保，历来为学界关注。有学者认为，动产抵押和动产让与担保各有其法律构成、实行方法和其他制度特点，两者之间可以并存，在中国民法典中可以同时规定这两种制度。动产让与担保应构造为担保权，并以登记作为公示方法。声明登记制之下，登记的内容较少，采行登记公示不会过分暴露当事人的经济状况，在登记系统电子化改造之后，登记成本亦在可控范围，不会增加担保交易的总体成本。动产让与担保权的实行方法应由当事人约定，但不得排除清算义务；未作约定或约定不明的，应采行归属清算的方法。[97]
晚近以来，有学者提出了“后让与担保”概念。有学者认为，目前司法实践中存在的以商品房买卖合同为借贷合同进行担保的新型担保形式，是一种正在形成的习惯法上的非典型担保物权。这种新型担保物权与让与担保产生的背景和发展过程基本一致。应当确认这种习惯法上的非典型担保物权，并对其进行规范，使其能够更好地为经济发展服务，为企业的融资进行担保，以发挥其应有的作用。[98]但反对意见认为，正如让与担保不能独立存在一样，后让与担保也没有独立存在的个性和价值。究其实质，后让与担保是抵押权的一个变形，《物权法》担保权编关于未来物上的抵押权的规定已经涵盖了这一担保物权形式。[99]
（五）占有
《物权法》不仅承认了独立的占有保护，而且还规定了侵害占有的损害赔偿。有学者以分析该损害赔偿规范的属性为切入点，检讨占有侵害是否适用一般侵权行为规则，侵害何种形式的占有会产生损害赔偿义务，以及占有损害的范围如何确定等问题，旨在论证侵害占有的损害赔偿规范并非独立的请求权基础，而系参引过失侵权规则。从法律效果与规范目的观察，对单纯占有的侵害无法构成侵权行为，也不存在可得赔偿的“占有损害”，因为单纯占有无归属内容。有收益权限的占有人虽可请求损害赔偿，但得主张者实为“权利损害”，损害赔偿的范围也须以权利的内容为断。换言之，单纯占有不受侵权法保护，不存在真正意义上的“占有损害”[100]。
五 民法债权研究
（一）合同法研究
1.合同法总则
预约是当事人订立合同的重要方式并在实践中广泛采用。预约合同是一种独立的合同。最高人民法院《关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第2条首次在法律上正式承认了预约合同，具有重要意义。有学者认为，预约合同在是否具有订立本约合同的意图、包含订立本约合同及一定期限内订立合同的内容、受意思表示拘束、交付定金等方面有别于订立合同的意向。只有具备预约合同条件的订约意向书才能认定为预约合同。预约合同和本约合同在是否具有设定具体法律关系的意图及合同内容上有所不同。违反预约合同构成独立的违约责任一般有定金责任、实际履行责任、损害赔偿责任及合同解除责任。[101]
情事变更原则与不可抗力制度、可变更可撤销合同制度一起，构成了公平、诚信解决合同纠纷的制度体系，情势变更原则具有独立的制度价值。有学者指出，情事变更与不可抗力规范的生活事实存在交集，在规范当事人没有承受的、支配领域外的风险上，二者具有共同性。在“二元规范模式”下，应思考各自免责、合同变更及解除的规范基础。在情事变更与不可抗力“规范竞合”的场合，解释论上可将《合同法司法解释二》第26条作为特别法，排斥当事人的自由选择。[102]
2.合同法分则
民法学界似乎不太愿意在合同法分则研究上付出过多的注意力，或许因为是合同分则的研究所涉问题缺乏学理性或过于细碎，而将合同分则的理论解说让渡给了法律实务界。
《合同法》第229条规定的买卖不破租赁一直是我国合同法学研究的重点。有学者认为，它确立的是契约地位承受模式，并非消极的承租人对抗模式。应确立租赁标的物所有权变动的通知义务，以保障承租人的知情利益。原出租人预先收取租金时，应肯定标的物交付后受让人对于原出租人的不当得利请求权或返还原物请求权，承租人则得以对原出租人的清偿对抗受让人的租金请求。[103]出租人的维修义务是租赁合同中的重要问题。有学者认为，除租赁物有维修的必要性与可能性外，还须租赁物瑕疵因不可归责于承租人的事由所致。从性质来看，维修兼有义务属性与权利属性，不是主给付义务，修缮义务产生并也不意味着出租人违约。[104]
由于融资租赁合同是合同法新设的有名合同，学界对融资租赁合同的法律构成一直存在争议。有学者认为，融资租赁合同是由法律规定的、单一的、独立的有名合同。单一合同说则有利于克服三方结构说引发的争议。如融资租赁合同何时成立？何时生效？买卖合同和融资租赁合同在效力上有什么相互影响？[105]融资租赁的认定依形式主义与实质主义有所不同。形式主义依照表象认定融资租赁：实质主义从经济实质入手，将融资租赁区分为一般租赁与动产担保两种样态。我国理论与实务界试图矫正形式主义的弊端，但效果不甚理想。需要在破产法司法解释中纳入实质主义，在租赁物登记与法官专业性等方面配合实质主义的实践。[106]
（二）侵权责任法研究
1.侵权责任法总则
我国民法多处规定了法定补偿义务。有学者认为，在公法和社会法领域内，法定补偿义务作为债的独立类型由来已久。从解释论角度出发进行分析，侵权责任法若干条款规定的补偿义务、分担损失规则以及“有财产的无民事行为能力人、限制民事行为能力人造成他人损害的，从本人财产中支付赔偿费用”等，都属有关法定补偿义务的规定。它们与民法通则及最高人民法院相关司法解释确认的法定补偿义务一起，构成我国民法中独立类型之债。[107]
共同危险行为的一大特征是受害人无法确定共同危险侵权的具体加害人。有学者认为，从对危险行为人进行惩罚和重点保护受害人理念出发，法律应规定由所有危险行为人对受害人的损害承担责任。在确定共同危险侵权人承担责任前提下，需要进一步研究哪种责任承担方式更为合理。[108]
2.侵权责任法分则
《侵权责任法》第37条第2款规定的第三人侵权和安保义务人侵权结合造成损失时，安保义务人承担“相应的补充责任”。赞成者认为，补充责任的正当性在于，一方面，它顺应了现代侵权法扩大作为义务的潮流，因应了复杂社会中强化受害人保护的需求；另一方面，它通过第三人和安保义务人承担责任的法定序位，将安保义务人责任范围限于其自身过错又赋予其对第三人的追偿权，避免了连带责任和按份责任的终局责任分配困境，更能实现受害人和加害人之间的利益衡平，彰显公平原则的要求。[109]反对者则诉诸自己责任、全部赔偿之类的侵权法基本理念和可能在实务中产生当事人的道德风险，[110]或委婉地指出，作为直接加害人的第三人与安全保障义务人之间应成立不真正连带债务关系，否则将违背“类似问题类似处理”平等原则。[111]鉴于补充责任与其他多数人责任形态的复杂关联，补充责任到底在多大程度上具有中国特色，亦存在争议。[112]
《侵权责任法》第87条规定的高空抛物致人损害赔偿责任，一直是我国学界争议的焦点。有学者认为，其适用对象仅限于归属不明的抛掷物或者坠落物致损案件，且该条的适用对象严格限于法律明确列举的范围，其他加害人不明的致损情形不得类推适用第87条的规定。无论受害人是否实际购买意外保险，法官在确定损害赔偿范围时都应该在损害总额中扣减通常情况下可得的保险赔偿金，以求最大限度地降低第87条的负面影响。多数建筑物使用人承担责任的形态也应类推适用《侵权责任法》第12条，以按份责任为宜。[113]