第五节 民法学70年的总结与展望
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中华人民共和国成立70年来，几代中国民法学人齐心勠力，以传统民法学为基础，结合中国的社会情势和域外最新法制，初步建立了中国民法学理论体系，为中国民事立法和民法典的编纂奠定了理论基础。中国民法学虽谈不上“中国学派”，但它诞生的社会土壤决定了它具有和域外民法学不同的精神特质。这可从如下四对关系把握。
1.普遍与特殊。毋庸置疑，任何国家的民法都存在普遍与特殊的对立，偏执任何一端都会出现问题。不当偏重特殊，可能导致民法学为不合理的制度和规则辩护，使社会错失改革和进步良机，国有企业的产权属性问题已成明日黄花，即为明证。过分强调普遍，又可能使民法学脱离经济和社会的现实需求，甚至背离中国人的人生和人心，甚至戕害其法感情。整体上看，中国民法学更偏重更具有普遍色彩的财产法主题，对中国元素的挖掘程度尚不理想。直到今天，民法学还是未从体系角度充分关注婚姻家庭法和继承法，更很少触及财产法和婚姻法在价值取向和规则逻辑上的根本差异。
2.守成与创新。中国民法学界一直有创新的冲动和激情，对互联网框架下的新型交易形态、社会变迁后弱势群体的特殊保护着墨较多，力图回应新时代对民法的挑战。但是，对变动中的社会是否形成了对新规则的共识，对社会新需求对民法的挑战，回应却略显不够。在没有耐心体察社会变迁和深入研判既有理论时，过度追求创新的路径往往是提出令人眼花缭乱的概念，或者简单粗暴地推翻陈说。如此不仅使学界无法达成共识，而且还动摇已经达成的共识，殊不足取。
3.抽象与具体。中国民法学最丰满的内容是有关总则的研究，包括民法总则、物权法总则、合同法总则、侵权责任法总则等。相对来说，对分则的研究相对薄弱尤其是合同法分则。比如，对实践中大量存在的建设工程合同以及普遍采用的招标投标程序，民法学界惜墨如金；对商事实践中新兴的特许经营合同、保理合同等，也鲜有专题研究。然而合同法总则的研究作品可谓汗牛充栋，重复研究比比皆是。分则门可罗雀和总则门庭若市的强烈对比，也暴露了中国民法学至今还是欠缺对细节的研精覃思。
4.价值与技术。在价值领域，70年来，中国民法学界最重要的贡献之一，是始终努力厘定国家管制与私人自治的正当边界。与传统民法学相比，中国民法学在接纳价值方面从善如流，而且通过价值理性尽可能克服了传统民法学的技术理性的积弊。但在处理价值与技术的关系时，它还存在两个问题：一是在设定具体规则时，要么未能充分意识到不同价值之间的抵牾，要么简单按照价值优序方法来处理，忽视了各种价值同样为法律珍视。二是过度重视对社会经济领域的价值，忽视了非经济领域的价值，甚至遗忘了民法组织社会成员和整合社会的重要功能。
如果中国民法学70年有个永恒主题，它一定是民法典。中国拥有一部立于世界民法典之林的民法典，是几代民法学人的夙愿。民法典和单行法最大的区别在于体系化程度，70年来中国民法学的努力方向，恰好是建构民法理论体系。在中国民法典编纂紧锣密鼓进行之际，民法学人面临的最紧迫任务，当是达成共识并建构更完善的民法学体系。
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[1] 参见李秀清《中国移植苏联民法模式考》，《中国社会科学》2002年第5期。
[2] 参见李浩培《拿破仑法典初步批判》，《政法研究》1955年第2期。
[3] 参见孙宪忠《中国近现代继受西方民法的效果评述》，《中国法学》2006年第3期。
[4] 参见悠生《民法继承法在我国过渡时期的意义》，《政法研究》1955年第 5期。
[5] 参见吴建斗、陈德贵、李文彩《关于我国继承问题中法定继承人范围和顺序的研究》，《法学》1956年第1期；郭生《对法定继承人范围和顺序中两个问题的商榷》，《法学》1957年第1期。
[6] 参见《苏维埃国家和法》杂志编辑部《关于苏维埃民法对象的讨论总结》，王明毅译，载《政法译丛》1956年创刊号。
[7] 参见孙宪忠《中国近现代继受西方民法的效果评述》，《中国法学》2006年第3期。
[8] 如张定夫《时效制度中的取得时效问题》，《政法研究》1956年第2期。
[9] 参见梁慧星《中国民法学的历史回顾与展望》，载里赞编《望江法学》总第1期，法律出版社2007年版。
[10] 参见梁慧星《中国民法学的历史回顾与展望》，载里赞编《望江法学》总第1期，法律出版社2007年版。
[11] 参见王家福、苏庆、夏淑华《我们应该制定什么样的民法》，《法学研究》1980年第1期；佟柔《我国民法的对象及民法与经济法规的关系》，《经济法参考资料选编》（上册），北京政法学院经济法教研室1982年4月编。
[12] 参见杨紫煊《制定经济法纲要是四化建设的需要》，《经济法论文选集》，北京政法学院1980年编印。
[13] 参见江平、陶和谦《谈谈民法和经济法的划分问题》，《政法论坛》1979年第1期。
[14] 顾明关于经济合同法的报告典型地体现了这一观点。经济合同是“国家计划具体化和得到贯彻执行的形式，制订计划的重要依据和必要的补充”。顾明：《在第五届全国人民代表大会第四次会议上关于中华人民共和国〈经济合同法〉草案的说明》。
[15] 这一时期民法论文的详细介绍，参见《法学研究》编辑部编著《新中国民法学研究综述》，中国社会科学出版社1990年版。
[16] 参见牛振亚《物权行为初探》、梁慧星《我国民法是否承认物权行为》，均载《法学研究》1989年第6期。
[17] 民法学界最初援引市民社会概念分析民法的学者是徐国栋，他认为民法的原义是指“市民法”，甚至建议将民法改称市民法。参见徐国栋《市民社会与市民法——民法的调整对象研究》，《法学研究》1994年第4期。
[18] 典型的论文如苏号朋《民法文化：一个初步的理论解析》，《比较法研究》1997年第3期。
[19] 参见梁慧星《从近代民法到现代民法法学思潮——20世纪民法回顾》，载《从近代民法到现代民法——梁慧星先生主编之中国大陆法学思潮集》，中国法制出版社、金桥文化出版社（香港）有限公司2000年版。
[20] 参见谢怀栻《外国民商法精要》，法律出版社2002年版，第13—48页。
[21] 参见梁慧星《制定民法典的设想》，《现代法学》2001年第2期。
[22] 如徐晓峰《请求权概念批判》，《月旦民商法研究·法学方法论》，清华大学出版社2004年版；段厚省《民法请求权论》，人民法院出版社2006年版。
[23] 参见谢怀栻《论民事权利体系》，《法学研究》1996年第2期。
[24] 如王利明的《人格权法研究》（中国人民大学出版社2005年版）、杨立新的《人格权法专论》（高等教育出版社2005年版）、马俊驹的《人格和人格权理论讲稿》（法律出版社2009年版）。
[25] 参见龙卫球《论自然人人格权及其当代进路——兼论宪法秩序与民法实证主义》，《清华法学》2002年第2期；尹田《论人格权的本质——兼评我国民法草案关于人格权的规定》，《法学研究》2003年第3期。
[26] 杨立新、林旭霞：《论形象权的独立地位及其基本内容》，《吉林大学社会科学学报》2006年第2期。
[27] 如尹田《论宣告失踪与宣告死亡》，《法学研究》2001年第6期。
[28] 如江平、龙卫球《法人本质及其基本构造研究——为拟制说辩护》，《中国法学》1998年第3期；易继明《论日耳曼财产法的团体主义特征》，《比较法研究》2001年第3期。
[29] 代表作品如董安生《民事法律行为——合同、遗嘱和婚姻行为的一段规律》，中国人民大学出版社1994年版。
[30] 典型的如申卫星《对民事法律行为本质的重新思考》，《吉林大学社会科学学报》1995年第6期；宋炳庸《法律行为概念应更名为设权行为》，《中外法学》1999年第2期。
[31] 如朱庆育《意思表示解释理论——精神科学视域中的私法推论理论》，中国政法大学出版社2004年版。
[32] 钱明星：《物权法原理》，北京大学出版社1994年版。
[33] 参见王利明《物权概念的再探讨》，《浙江社会科学》2002年第2期。
[34] 参见尹田《论物权的定义与本质》，《中外法学》2002年第3期。
[35] 参见徐涤宇《历史地、体系地认识物权法》，《法学》2002年第4期。
[36] 参见尹田《论物权法定原则的解释及其根据》，《河南省政法管理干部学院学报》2002年第4期。
[37] 参见杨玉熹《论物权法定主义》，《比较法研究》2002年第1期。
[38] 参见洪海林、石民《物权法定主义研究》，《现代法学》2003年第3期。
[39] 王利明：《物权法论》，中国政法大学出版社1998年版，第49页。
[40] 参见田士永《物权行为理论研究》，中国政法大学出版社2002年版。
[41] 参见孙宪忠《论不动产物权登记》，《中国法学》1996年第5期。
[42] 参见孙宪忠《中国物权法总论》，法律出版社2003年版。
[43] 相关总结，参见侯利宏《论物上请求权制度》，载梁慧星主编《民商法论丛》（第6卷），法律出版社1997年版；尹田《论物权请求权的制度价值——兼评〈中国物权法草案建议稿〉的有关规定》，《法律科学》2001年第4期。
[44] 参见王利明《侵权行为法研究》（上卷），中国人民大学出版社2004年版；崔建远《绝对权请求权抑或侵权责任方式》，《法学》2002年第11期。
[45] 参见孙宪忠《我国物权法中所有权体系的应然结构》，《法商研究》2002年第5期。
[46] 参见周林彬、王烨《论我国国家所有权的立法及其模式选择——一种法和经济学分析的思路》，《政法论坛》2002年第3期。
[47] 参见巩献田《一部违背宪法的〈物权法（草案）〉》，http://Chinaelections，2019年7月10日访问。
[48] 参见钱明星《我国用益物权制度存在的依据》，《浙江社会科学》2002年第 2期。
[49] 参见屈茂辉《用益权的源流及其在我国民法上的借鉴意义》，《法律科学》2002年第3期。
[50] 参见常鹏翱《论顺位》，载梁慧星主编《民商法论丛》第25卷，金桥文化出版（香港）有限公司2002年版。
[51] 王利明：《论无权处分》，《中国法学》2001年第3期；梁慧星：《物权变动与无权处分》，载梁慧星《为中国民法典而斗争》，法律出版社2002年版，第253页。
[52] 参见张广兴《法律行为之无效——从民法通则到民法典草案》，《法学论坛》2003年第6期；解亘《论违反强制性规定契约之效力——来自日本法的启示》，《中外法学》2003年第1期。
[53] 参见谢鸿飞《论法律行为生效的“适法规范”——公法对法律行为效力的影响及其限度》，《中国社会科学》2007年第6期。
[54] 参见蓝承烈《预期违约与不安抗辩的再思考》，《中国法学》2002年第3期。
[55] 参见尹田《论涉他契约——兼评合同法第64条、第65条之规定》，《法学研究》2001年第1期。
[56] 参见张家勇《为第三人利益的合同的制度构造》，法律出版社2007年版。
[57] 参见蓝承烈、闫仁河《论违约损害赔偿的合理预见规则》，《民商法论丛》第24卷，金桥文化出版（香港）有限公司2002年版。
[58] 参见蓝承烈、闫仁河《合理预见规则比较研究》，《学习与探索》2000年第 4期。
[59] 参见程啸《违约与非财产损害赔偿》，载梁慧星主编《民商法论丛》第25卷，金桥文化出版（香港）有限公司2002年版。
[60] 参见韩世远《履行迟延的理论问题》，《清华大学学报》（哲学社会科学版）2002年第4期。
[61] 参见宁红丽《旅游合同研究》，载梁慧星主编《民商法论丛》第22卷，金桥文化出版（香港）有限公司2002年版。
[62] 参见张新宝《侵权行为法的一般条款》，《法学研究》2001年第4期。
[63] 参见张新宝《侵权法立法模式：全面的一般条款+全面列举》，《法学家》2003年第4期。
[64] 参见张民安《因侵犯他人纯经济损失而承担的过失侵权责任》，载梁慧星主编《民商法论丛》第25卷，金桥文化出版（香港）有限公司2002年版。
[65] 朱广新：《论纯粹经济上损失的规范模式——我国侵权行为法对纯粹经济上损失的规范样式》，《当代法学》2006年第5期。
[66] 参见张金海《论违法性要件的独立》，《清华法学》2007年第4期。
[67] 参见叶金强《侵权构成中违法性要件的定位》，《法律科学》2007年第1期。
[68] 参见王利明《美国惩罚性赔偿制度研究》，载张新宝主编《侵权法评论》2003年第2辑，人民法律出版社2003年版。
[69] 参见尹志强《侵权行为法的社会功能》，《政法论坛》2007年第5期。
[70] 参见姚辉、邱鹏《论侵害生命权之损害赔偿》，《中国人民大学学报》2006年第4期。
[71] 参见张玲、朱冬《论劳务派遣中的雇主责任》，《法学家》2007年第4期。
[72] 参见程啸《机动车损害赔偿责任主体研究》，《法学研究》2006年第4期。
[73] 谢鸿飞：《论民法典与特别民法关系的建构》，《中国社会科学》2013年第2期。
[74] 王利明：《再论人格权的独立成编》，《法商研究》2012年第1期；王利明：《独立成编的人格权法与侵权责任法的关系》，《社会科学战线》2012年第2期。
[75] 参见张平华《人格权的利益结构与人格权法定》，《中国法学》2013年第2期；易军《论人格权法定、一般人格权与侵权责任构成》，《法学》2011年第8期。
[76] 黄忠：《人格权法独立成编的体系效应之辨识》，《现代法学》2013年第1期。
[77] 梁慧星：《中国民法典中不能设置人格权编》，《中州学刊》2016年第2期。
[78] 沈云樵：《质疑人格权法定》，《环球法律评论》2013年第6期。
[79] 邹海林：《再论人格权的民法表达》，《比较法研究》2016年第4期。
[80] 参见谢鸿飞《论民法典法人性质的定位——法律历史社会学与法教义学分析》，《中外法学》2015年第6期。
[81] 参见王涌《法人应如何分类——评〈民法总则〉的选择》，《中外法学》2017年第3期。
[82] 参见杨立新《〈民法总则〉规定的虚假民事法律行为的法律适用》，《法律科学》2018年第1期。
[83] 参见曾大鹏《〈民法总则〉“通谋虚伪表示”第一案的法理研判》，《法学》2018年第9期。
[84] 参见张新宝《〈民法总则〉个人信息保护条文研究》，《中外法学》2019年第 1期。
[85] 参见刘颖《〈民法总则〉中英雄烈士条款的解释论研究》，《法律科学》2018年第2期。
[86] 庄加园：《动产所有权变动中的“交付”》，《环球法律评论》2014年第3期。
[87] 纪海龙：《解构动产公示、公信原则》，《中外法学》2014年第3期。
[88] 孙宪忠：《“统一唯一国家所有权”理论的悖谬及改革切入点分析》，《法律科学》2013年第3期。
[89] 蔡立东、姜楠：《农地三权分置的法实现》，《中国社会科学》2017年第5期；丁文：《论土地承包权与土地承包经营权的分离》，《中国法学》2015年第3期；耿卓：《农地三权分置改革中土地经营权的法理反思与制度回应》，《法学家》2017年第5期；温世扬、吴昊：《集体土地“三权分置”的法律意蕴与制度供给》，《华东政法大学学报》2017年第3期；高圣平：《农地三权分置视野下土地承包权的重构》，《法学家》2017年第5期。
[90] 高飞：《农村土地“三权分置”的法理阐释与制度意蕴》，《法学研究》2016年第3期。
[91] 参见丁关良《承包经营权流转法律制度研究》，中国人民大学出版社2011年版，第284页；陈小君《我国农村土地法律制度变革的思路与框架：十八届三中全会〈决定〉相关内容解读》，《法学研究》2014年第4期。
[92] 参见蔡立东、姜楠《承包权与经营权分置的法构造》，《法学研究》2015年第3期。
[93] 参见丁文《论土地承包权与土地承包经营权的分离》，《中国法学》2015年第3期。
[94] 参见李国强《论农地流转中“三权分置”的法律关系》，《法律科学》2015年第6期。
[95] 参见高圣平《混合共同担保之研究——以我国〈物权法〉第176条为分析对象》，《法律科学》2008年第2期；耿林《比较法视野下的混合共同担保》，《江汉论坛》2017年第6期。
[96] 参见程啸《混合共同担保中担保人的追偿权与代位权——对〈物权法〉第176条的理解》，《政治与法律》2014年第6期；黄忠《混合共同担保之内部追偿权的证立及其展开——对〈物权法〉第176条的解释论》，《中外法学》2015年第4期。
[97] 高圣平：《动产让与担保的立法论》，《中外法学》2017年第5期。
[98] 参见杨立新《后让与担保：一个正在形成的习惯法担保物权》，《中国法学》2013年第3期。
[99] 参见董学立《也论“后让与担保”——与杨立新教授商榷》，《中国法学》2014年第3期。
[100] 吴香香：《论侵害占有的损害赔偿》，《中外法学》2013年第3期。
[101] 王利明：《预约合同若干问题研究——我国司法解释相关规定述评》，《法商研究》2014年第1期。
[102] 韩世远：《情事变更若干问题研究》，《中外法学》2014年第3期。
[103] 周江洪：《买卖不破租赁规则的法律效果——以契约地位承受模式为前提》，《法学研究》2014年第5期。
[104] 宁红丽：《租赁物维修义务的法律构造——基于对我国司法案例的分析》，《清华法学》2013年第5期。
[105] 高圣平、王思源：《论融资租赁交易的法律构造》，《法律科学》2013年第 1期。
[106] 张钦昱：《论融资租赁中的破产》，《政法论坛》2013年第4期。
[107] 王轶：《作为债之独立类型的法定补偿义务》，《法学研究》2014年第2期。
[108] 郭辉：《共同危险侵权责任之法律重构——按份责任对连带责任的替代》，《法律科学》2014年第1期。
[109] 张新宝：《我国侵权责任法中的补充责任》，《法学杂志》2010年第6期；王竹：《补充责任在〈侵权责任法〉上的确立与扩展适用——兼评〈侵权责任法草案（二审稿）〉第14条及相关条文》，《法学》2009年第9期。
[110] 张民安：《人的安全保障义务理论研究：兼评〈关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释〉第6条》，《中外法学》2006年第6期。
[111] 周友军：《侵权法学》，中国人民大学出版社2011年版，第207页。
[112] 孙维飞：《论安全保障义务人相应的补充责任——以〈侵权责任法〉第12条和第37条第2款的关系为中心》，《东方法学》2014年第3期。
[113] 韩强：《论抛掷物、坠落物致损责任的限制适用——〈侵权责任法〉第87条的困境及其破解》，《法律科学》2014年第2期。