第三节 改革开放年代的婚姻家庭法学（1978—1992）
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本阶段婚姻家庭法学逐步从清除“左”的思潮影响，摆脱“左”的意识形态困扰，发展到关注社会转型和人们婚姻家庭观念转变，以学术语言和规范探讨学术问题的新阶段。[20]学者们集中探讨了社会主义婚姻基础、违法婚姻的范围与法律后果、法定财产制与约定财产制完善、人工授精子女法律地位、裁判离婚标准等问题。
一 关于社会主义婚姻基础的讨论
1980年《婚姻法》首次明确规定“夫妻感情确已破裂”是法院准予离婚的实质要件，立法上宣告“感情论”胜利。尽管如此，“感情论”与“理由论”之争并未偃旗息鼓，而是转化为对社会主义阶段婚姻基础问题的讨论。社会主义制度下，婚姻应当以什么为基础，对此有三种观点：爱情基础论、混合基础论、立体基础论。
（一）爱情基础论（单一基础）
社会主义婚姻的基础是爱情，婚姻法将“夫妻感情确已破裂”作为准予离婚的基础，是科学的、合理的。[21]第一，我国生产资料公有制和社会主义婚姻制度为以爱情为基础的婚姻提供了物质的和法律的保障；第二，恩格斯关于爱情婚姻存在社会阶段的论述，包括共产主义和社会主义两个阶段；第三，任何社会制度下的婚姻基础只能有一个。它是由现实生活中婚姻状况的主流决定的。我国现阶段，自主婚姻已成为婚姻的本质和主流。
（二）混合基础论（并列基础）
在社会主义阶段，爱情、经济、物质条件及其他派生因素共同构成婚姻的基础。持此观点的学者对于爱情、经济、物质等因素在婚姻基础中的位置，有不同认识：一种认为，在混合基础上，经济的因素、物质的考虑起着重要作用。爱情的因素在当前的婚姻基础上还没有占据主流。婚姻法以爱情有无作为判决离婚与否的唯一标准是站不住脚的。[22]另一种则认为，社会主义的婚姻基础主要是爱情，当然也包括物质条件和自然条件。[23]
（三）立体基础论（分层基础）
爱情是男女两性之间相互爱慕的感情，其不可避免地受当时社会物质条件的制约，还受当时政治、道德、文化等因素的影响。[24]因此，在我国社会主义初级阶段，仅认为爱情是婚姻的基础是不够的，还应当看到经济、政治等状况是决定爱情性质的重要因素。
巫昌祯对这场讨论总结道：“这三种观点虽然争论不已，但仍存在某些共同点，即都强调以马克思主义为指导，从中国实际出发，都承认爱情在婚姻中的价值与地位，以及现阶段的经济、政治等因素对婚姻的影响，争论的焦点在于，能不能单纯地以爱情作为社会主义婚姻基础。”她认为第三种观点有其合理性，是可取的。[25]
二 违法婚姻及其法律后果
“违法婚姻”一词，是20世纪80年代至90年代前期，学术界对不符合结婚实质要件与形式要件的婚姻关系的简称。当时婚姻法学界对违法婚姻范围的认识存在三种观点：（1）“违法婚姻论”。违法婚姻就是违反婚姻法规定所缔结的婚姻；（2）“事实婚姻论”。违法婚姻就是指事实婚姻。事实婚姻不仅违反婚姻法规定的结婚形式要件，有相当一部分同时也违反了婚姻法确定的结婚实质要件；（3）“无效婚姻论”或“可撤销婚姻论”。我国婚姻法虽没有设立无效婚姻制度或可撤销婚姻制度，但明确规定了结婚的实质要件和形式要件，因此，凡符合这些要件的男女结合为合法婚姻，反之，则为违法婚姻，必须予以撤销或宣告无效。[26]以今天的学术眼光看，此所谓“违法婚姻”包括两类不合法婚姻：一是违反法定结婚实质要件的无效婚姻与可撤销婚姻；二是违反法定结婚形式要件的事实婚姻。我国从1950年《婚姻法》开始实行结婚登记制度，流传千年的仪式婚习俗未得到法律妥善认可，使得以事实婚姻为主流的“违法婚姻”长期存在，它们的效力问题因此得到学术界长期关注。
学者对事实婚姻概念争议的焦点是：它是否必须以“男女双方均无配偶”为要件。对此，有狭义说与广义说两种观点。狭义说认为，事实婚姻应以“男女双方均无配偶”为要件。认为把事实婚姻的主体范围限定在“无配偶的男女之间”，可以将其与事实重婚相区别。[27]广义说则认为，事实婚姻不必以“男女双方均无配偶”为要件。[28]如果将无配偶作为事实婚姻的要件，会缩小事实婚姻的主体范围，无法追究有配偶者与他人以夫妻名义公开同居的重婚罪。
关于事实婚姻的效力，学界有三种主张：（1）不承认主义。在法律上不能承认事实婚姻的效力，否则会助长事实婚姻的蔓延，也会使婚姻登记制度形同虚设，有损法律尊严。[29]（2）限制承认主义。应根据我国的历史和现状，有条件地承认事实婚姻的效力。从司法实践看，绝对否认事实婚姻的效力，不符合我国国情。有条件地承认事实婚姻符合保护妇女儿童利益，也有利于社会稳定。[30]（3）承认主义。少数学者认为应承认事实婚姻的效力，事实婚姻的主体双方依法享有法定的夫妻的人身权利与财产权利，子女为婚生子女，双方解除关系时按离婚案件办理。其理由是：既然短期内我国不可能消除事实婚姻，不如承认其效力。这样有利于保护妇女儿童权益，有利于社会稳定。[31]
三 构建我国无效婚姻制度的理论探讨
1980年《婚姻法》没有设立无效婚姻制度，仅1986年民政部《婚姻登记办法》提到婚姻无效问题。[32]无效婚姻制度是一项民事法律制度，应由婚姻法确立。诸多论文论证了我国设立婚姻无效制度的必要性、立法结构、构成要件（范围）、请求权主体、宣告婚姻无效的机关、宣告婚姻无效的效力、法律后果等问题。[33]
关于婚姻无效制度的构造，主要有两种主张：一种是建立单一的无效婚姻制度。这是绝大部分学者的主张。他们认为采用婚姻无效与可撤销的双轨制，在立法上过于烦琐，不便执行；确立无效婚姻宣告制度有利于法院区分离婚和宣告无效两个概念，正确审理两类不同性质的案件。另一种是仅个别学者坚持兼采用无效和可撤销两种方式作为对违法婚姻的处理[34]，理由是：第一，法定结婚条件的轻重程度是有差别的，其违法后果也应有所差别；第二，婚姻是人生大事，男女一旦同居生活，不应轻易宣布无效。
关于婚姻无效的范围，学者们认为，从宏观方面看，可将无效婚姻分为四大类，即：当事人以欺骗、弄虚作假等方式违反结婚实质要件，但履行结婚形式要件的；违反结婚形式要件的事实婚姻；既违反结婚形式要件，也违反结婚实质要件的事实婚姻；其他以弄虚作假等方式所形成的违法婚姻。从微观方面看，主张确立单一宣告无效制度的学者，以法定结婚要件为依据，将无效婚姻分为七类；主张兼采宣告无效和可撤销两种方式的学者则进一步将可撤销婚姻分为两类：一方因受到欺诈、胁迫而不能自愿真实地表达自己意思所形成的婚姻；一方因生理缺陷不能发生性关系且不能治愈的婚姻，他方有权请求撤销该婚姻。[35]
关于宣告婚姻无效的效力，学者将宣告婚姻无效的效力分为时间效力和对人的效力。时间效力又分为绝对无效和相对无效，两者的差别在于婚姻被宣告无效后，是否具有溯及力。许多学者认为，在时间效力上，我国应当采绝对无效制度，认为这是无效婚姻与离婚相区别的最明显标志，只有自始无效才符合确立无效婚姻制度的目的。
关于宣告婚姻无效的法律后果，学者普遍认为，在婚姻无效原因消失前，须强令男女双方分居；宣告无效后，双方均享有再婚的权利；对于婚姻无效的责任人应区别情况，予以行政的、民事的或刑事的制裁。行政制裁主要是罚款或进行批评教育或建议有关部门给予党纪、政纪处分；在财产处理上，违法婚姻期间双方所得财产原则上可依照离婚财产分割的相关法律法规处理；子女视为婚生子女，享有法定一切权利。[36]
这一时期，学者们受时代限制，强调采取单一宣告无效婚姻制度，对婚姻无效制度功能的理解局限于违法制裁。尽管如此，这些研究为20世纪90年代修改婚姻法期间学界重提这一话题，拓展对这一制度价值取向与内涵的理解，并最终在2001年婚姻法修正案中设立无效婚姻与可撤销婚姻的双轨制起到了奠基作用。