第五节 民法典编撰中的婚姻家庭法学（2012—2019）
《新中国法学研究70年》章节:第五节 民法典编撰中的婚姻家庭法学（2012—2019）,去读读网友提供全文无弹窗免费在线阅读。!
本阶段，中国社会进入全面推进依法治国、建设社会主义法治国家新时代。研究议题主要有：婚姻家庭法定位及其与民法总则关系、家庭在民法上的地位、夫妻生育权及其相关议题、夫妻债务认定与清偿、离婚救济、儿童的家庭法保护（包括儿童最佳利益原则、离婚后的子女监护、父母责任、儿童家庭权、人工生育子女法律地位）等。囿于篇幅，择其一二，综述如下。
一 婚姻家庭法定位及其与民法总则之关系
随着编纂民法典得到党中央首肯，立法机关将之列入议事日程，学界对婚姻家庭法应否“回归民法”的讨论尘埃落定，转而聚焦婚姻家庭法如何“回归”民法这一深层次议题。首先，婚姻法向民法的回归不能仅停留在形式层面，还要实现实质回归。[76]其次，回归民法后的婚姻家庭法应当在民法典中做到既“在个体主义上注重个体幸福，以优化对民法典的共性”，又“在整体主义上注重家庭和谐，以实现对民法典的个性”[77]。于是，论证婚姻家庭法的相对独立性成为一时热点。夏吟兰指出，“民法的调整对象、基本原则、一般性规范等宏观抽象、具有指导性的立法理念和价值取向决定了婚姻家庭法作为民法体系一部分的基本逻辑关系，而婚姻家庭法的相对独立性则是由婚姻家庭法调整对象的伦理性、亲属身份法的特殊属性以及婚姻家庭法所兼具的公法属性所决定的”[78]。薛宁兰侧重揭示婚姻家庭法伦理与财产法伦理内涵的不同，以此证成婚姻家庭法在民法中的相对独立性。“婚姻家庭法伦理源自人类为维系自身繁衍和家庭和谐有序的内在需求，并在当代蕴含着尊重生命、禁止乱伦、平等与尊严、敬老爱幼、适度的个人自由等内涵。”它“既丰富着民法公序良俗原则的内涵，又与民法财产法崇尚的体现交易伦理要求的上述原则（指平等自愿、诚实信用、公平竞争等原则——本章作者注）有别，婚姻家庭法借此在民法体系中获得了相对的独立性”[79]。赵万一从法哲学层面阐释婚姻家庭法既是民法典的基本内容，又因其人法属性，而优先于物法。他认为，婚姻家庭法是具有强烈伦理要求和浓厚人文主义精神的法律制度，立法时“应将伦理道德优先、以人为本、遵从习惯、适度干预和适度超前与相对稳定相结合等作为基本的法律原则”[80]。丁慧从立法价值层面探讨了婚姻家庭法的内在价值（伦理和社会价值）与外在价值（秩序、平等、自由、正义价值）。她认为，“亲属法在回归民法典的路上如何保持自身的特性，立法价值选择是一个重大问题，……作为分支体系的亲属法在价值取向上与民法典具有一致性，但只是其中的一面，兼具社会法的属性，对家庭和谐的强调应超出对个人主义的主张”[81]。张伟主张：“婚姻法虽属民事法律规范，但由于其自身的情感性、公益性、模糊性、伦理身份性、习俗性或风土性等特点，与民法相比具有明显的本质差异性和特殊性。”[82]贺剑认为，婚姻法如何回归民法这一议题的核心在于“处理好婚姻法这一身份法与物权法、合同法等财产法之间的关系”[83]。
此间，立法机关先行编纂民法总则，学界对婚姻家庭法与民法总则关系的研究着眼于制定中的《民法总则》与婚姻家庭编的协调立法。邓丽认为，在理念与精神层面，民法总则关于调整对象的规定涵摄了婚姻家庭关系，总则确立的民法基本原则在婚姻法中有适用余地，并且民法理念的演变引领婚姻法价值导向。在体例与规则层面，婚姻法可基于所调整的身份关系的特殊性做到“独立与自洽”。她提出，“一方面，民法总则的构建应尽量着眼于对身份法和财产法的共同提炼和概括，避免过于偏重财产法的思维方式和价值取向，……另一方面，婚姻法对于自身的伦理特质和价值需求应有明确的认识和定位，……力求在民法典的框架下做到身份法的独立自洽，同时又与财产法保持良好的衔接关系”[84]。雷春红从民法总则的功能角度，探析其与婚姻家庭编的关系。首先，民法总则关于民事法律行为、民事主体资格、时效的一般规定部分不适用或者不完全适用于亲属身份行为、亲属法律关系的主体、亲属身份权的取得与丧失。其次，为塑造法典的统一性和严密性，确保民法体系的开放性和民法典的持久生命力，有必要设立民法总则编。她认为，“婚姻家庭法的特殊性是相对于财产法，而不是相对于民法而言的。……基于身份行为的特性，婚姻家庭法编应规定‘独立’的身份法规范和财产法规范”[85]。
二 对现行夫妻债务制度的反思与完善
历次婚姻立法对夫妻债务问题都有所规定，学界对夫妻债务制度的关注则经历“由冷渐热”的过程。本阶段的夫妻债务制度研究主要集中于夫妻债务认定标准、夫妻债务清偿责任两方面。
（一）夫妻债务的认定标准
婚姻法一直以债务的“目的和用途”为夫妻债务性质的认定标准，司法解释则处于不断调整和变化之中，这不可避免地造成司法解释与立法的认定标准不相一致。
学界对现行夫妻共同债务认定（推定）规则有三种解释：（1）“三规则说”，即：目的推定制、合意推定制、利益分享推定制。[86]（2）“四规则说”。该说将我国现行夫妻共同债务认定规则概括为共同生活之用途规则、双方约定之合意规则、家事代理之权限推定规则、婚姻期间借款之时间推定规则四项。[87]（3）“二规则说”。该说认为，我国夫妻共同债务构成的依据包括“用途论”“时间论”两种。前者以《婚姻法》第41条为依据，意在维护婚姻共同生活关系，若能有效平衡债权人、举债人、举债人配偶之间的利益关系，是值得坚持的法律制度；后者以《婚姻法解释（二）》第24条为依据，对债权人的保护建立在可能侵害举债人配偶权利的基础上，从而会使婚姻诚信受到威胁，使人们对婚姻产生恐惧，不利于婚姻家庭作为社会细胞的健康稳定。[88]
对司法解释（二）第24条确立的夫妻共同债务“时间”推定规则的检讨，主要从两方面展开：一是对“时间”推定规则以日常家事代理为理论基础的质疑。批评者指出，以“时间”标准替代“用途”标准，“模糊了夫妻共同债务的边界，易造成过度扩张夫妻共同债务范围的后果，有对债权人保护矫枉过正之嫌”[89]。并且，以“区分内外关系而设立不同的债务认定标准缺乏科学性，严重损害了未举债一方的合法权益”[90]。“在认定夫妻债务的事实和判断债务性质的标准上内外都是一致的，……不可能出现不同的判断标准。”[91]“第24条的‘利益共享’虽符合法定婚后所得共同制，但是仅具有形式正当性，引发了夫妻团体取代个人的经济自主与人格独立的实质非正当结果。”[92]还有学者对中国裁判文书网2004—2016年4979份夫妻债务纠纷民事判决书分析后指出，“共债推定”将“婚内单方举债”与“日常家事代理”简单等同，是对非举债方意志的强行歪曲。“共债推定”应当仅限于夫妻日常共同生活所需的合理范围内，最高人民法院将时间推定规则的理论基础解释为日常家事代理理论不能成立。[93]二是对“时间”推定规则的性别分析。在分析我国现阶段夫妻双方的劳动分工和经济地位后，学者们指出在民间借贷活动中，男性举债的明显高于女性。作为非举债方的女性，通常由于信息不对称或专注于家庭事务，权益极易受到侵犯。因此，该规则在保护妇女合法权益方面存在重大缺陷。它“不合理地加重了夫妻中非举债方的证明责任，过于重视交易安全而忽略了婚姻安全，过于强调夫妻财产关系的一体性而忽视了家事代理的有限性，过于强调形式公平而忽视了结果公正”[94]。“合理的夫妻共同债务认定规则，除充分考量非举债方利益与债权人利益，将家庭利益与社会利益统筹兼顾外，还应将两性的社会差异纳入考量范围。”[95]
（二）夫妻债务的清偿责任
针对既然结婚后夫妻的收入是共同的，为共同生活所负债务也应当共同偿还的认识，有三种观点。一种观点认为，夫妻共同债务不等于夫妻连带债务。第一，在外部关系上，夫妻共同债务应当被解释为由“夫妻共同财产+债务人的个人财产”承担的债务，债务人配偶的个人财产不为夫妻共同债务负责；第二，在内部关系上，夫妻共同债务、夫妻个人债务应当分别理解为“夫妻共同财产的债务”“夫妻个人财产的债务”[96]；折中的观点认为，“共同财产不足清偿时不能扩张至个人财产的做法，既与夫妻共同财产制度设计和定位的理论相符合，又与相关制度能协调一致，能平衡各方利益，有其合理性”。但“适度有序地采纳在共同财产不足或不能清偿共同债务时扩张至以个人财产来清偿的做法”[97]，更符合我国国情和民情；还有一种观点认为，“夫妻共同债务以夫妻共同财产清偿为原则；共同财产不足清偿或财产归夫妻各自所有的，以夫妻双方的个人财产均等偿还”[98]。
（三）民法典婚姻家庭编夫妻债务制度的建构设想
随着民法典婚姻家庭编编纂进入立法议事日程，许多论著开始对民法典中的夫妻债务制度立法提出构建设想。
冉克平认为，既然我国民法典婚姻家庭编继续实行法定的婚后所得共同制，那么，“对夫或妻以个人名义所负债务，应以‘家庭利益’作为夫妻团体与个体债务的判断标准，以回应在个人主义日益凸显之下，夫或妻作为个体和夫妻团体成员与第三人的信赖保护之间的利益冲突”[99]。他提出五种可认定为夫妻共同债务的情形，例如，结婚前后夫妻合意负担的债务、婚后夫或妻在日常家事范围内负担的债务、婚后夫或妻为家庭利益所负担的债务、婚后夫或妻为取得、管理、保有共同财产所负担的债务等。他还对夫妻个人债务、共同债务清偿的责任财产范围，以及用夫妻共同财产清偿夫或妻的个人债务后的补偿，提出立法建议。
薛宁兰提出体系化构建中国夫妻债务制度的设想。[100]首先，在立法体例上，应将夫妻债务制度规定在夫妻财产制中。现行婚姻法将之置于离婚制度中，无法应对现实需要。其次，在夫妻的权利与义务中，设专条规定日常家事代理权，以便为立法确立日常家事债务的性质奠定基础。再次，在法定夫妻财产制中设专条分别明示夫妻共同债务和个人债务范围。最后，确立夫妻债务的清偿原则：共同债务以夫妻共同财产清偿为原则，共同财产不足清偿或财产归夫妻各自所有的，以夫妻双方的个人财产均等偿还；个人债务，应由其个人偿还，个人财产不足偿还的，可以用夫妻共同财产或对方个人财产偿还，但另一方享有对夫妻共同财产或自己个人财产的补偿请求权。
王礼仁针对法工委民法典婚姻家庭编（征求意见稿）仍照搬现行《婚姻法》的做法，指出“构建夫妻债务规则是一个宏大的系统工程，应当秉持符合婚姻本质等基本理念，内容设计既要突出夫妻债务规则自身价值功能，又要与相邻制度保持协调，形成‘四横三纵两类一轴’的科学制度体系”[101]。
此外，全国人大法工委委托起草民法典的五家单位，如中国社会科学院课题组、中国法学会课题组等，分别对夫妻债务制度构建提出书面立法建议。可期待的是，将于2020年3月完成并通过的民法典婚姻家庭编，将会对我国夫妻债务制度有全新的、符合经济社会发展需求的制度设计。