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第六节 婚姻家庭法学展望

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回溯70年婚姻家庭法学,辉煌与沉寂交替,繁荣与反思并存。为国家立法提供理论支持、建言献策,是我国婚姻家庭法学一大特色。这些应用对策研究为中华人民共和国的政权稳固、法制建设、人权保障、家庭和谐做出了积极贡献。

20世纪80年代以来,国家实行改革开放政策,进入向现代化国家转型的新的历史时期。随着中国法学打破故步自封藩篱,开始对其他国家地区,尤其是大陆法系国家地区学说的学习吸收,一些中青年学者走出国门,深造访学,进行比较研究,出版著作介绍外国法律制度[102];随着法学研究方法拓展,一些学者立足本土,深入基层,通过调查了解民生、了解社会现实,进行实证研究,出版了相当多的专著。[103]

2000年以来,一些学者以联合国倡导的社会性别为视角,对照我国批准的国际人权公约(联合国“妇女公约”和“儿童公约”),分析检审我国现行婚姻家庭法律法规及司法解释,发表若干颇具开拓性和挑战性的论著。[104]这些论著涉猎领域之广泛,研究理论议题与实际问题之具体,是先前研究难以企及的。

当下的婚姻家庭法学呈现出主动向民法学研究靠拢,研究议题更加细化,年轻一代学者后发优势强劲的趋势。一些年轻的民法学者主动展开对婚姻家庭法律制度研究。他们大多站在民法学立场上,其成果具有民法教义学特点。

展望未来,婚姻家庭法学面临诸多挑战,也充满发展机遇。在诸多挑战中,民法思维与民法学研究范式的全面浸入,不只为应和婚姻家庭法在立法体例上向民法典回归,更是婚姻家庭法学与国家发展、社会进步相契合的内在需求使然。任何理论(或学科)若能常青,唯有从生活之树中汲取营养。今后婚姻家庭法学应密切关注改革开放40年来中国家庭的新变化、民众婚姻家庭观念转变带来的新现象、人口老龄化催生的家庭养老的新需求,积极回应社会进步和发展进程中的法制需求,提出理论解释与应对措施,具体如,非婚同居、同性结合、夫妻生育权行使、儿童的家庭法保护、家庭养老与社会保障的对接等。再者,近年来人工生殖技术在婚姻家庭领域的不断应用,引发亲子关系确认之争,也向学界发出急迫的应对需求。

放眼未来,中国婚姻家庭法学挑战与机遇共存!在民法“慈母般的”怀抱中,婚姻家庭法不会因其伦理本质的定位而被财产湮没,婚姻家庭法学也会在民法学思维与理论的滋养下获得无限生机。

*  *  *

[1]  在《现代汉语词典》中,“异数”一词是指“特殊的情况;例外的情形”。

[2]  革命根据地时期的人民政权注重运用法律对封建婚姻家庭制度进行改革。第二次国内革命战争时期有1931年《中华苏维埃共和国婚姻条例》和1934年《中华苏维埃共和国婚姻法》。抗日战争、解放战争时期,各革命根据地先后颁布了本地区婚姻条例。它们都为新中国婚姻法的出台奠定了法制基础。

[3]  例如,1958年由杨大文、刘素萍等人编写的中国人民大学法律系校内本科生教材《婚姻法基本问题》、1963年中国人民大学出版社出版的《婚姻家庭制度讲义》,在回顾婚姻家庭制度发展演变历史基础上,阐述了1950年《婚姻法》的立法精神、任务、作用、基本原则,重点论述了《婚姻法》所建立的结婚制度、家庭关系以及离婚制度。这些教材奠定了我国婚姻家庭法教科书体系,并延续至20世纪80年代。参见马忆南《二十世纪之中国婚姻家庭法学》,《中外法学》1998年第2期。

[4]  学者对我国婚姻法学研究的回顾性文章中,对20世纪60年代至70年代末研究状况都有类似评价。参见巫昌祯《婚姻家庭法学》,载张友渔主编、王叔文副主编《中国法学四十年(1949—1989)》,上海人民出版社1989年版,第404页;杨大文、马忆南《新中国婚姻家庭法学的发展及我们的思考》,《中国法学》1998年第6期;张学军《婚姻法学研究三十年》,《法学杂志》2009年第2期。

[5]  中华人民共和国国务院新闻办公室:《中国特色社会主义法律体系》白皮书,2011年10月。

[6]  杨大文主编:《婚姻法学》,中国人民大学出版社1989年版,第52页。

[7]  巫昌祯:《我与婚姻法》,法律出版社2001年版,第7页。

[8]  马起:《中国革命与婚姻家庭》,辽宁人民出版社1959年版,第87页。

[9]  马起:《中国革命与婚姻家庭》,辽宁人民出版社1959年版,第111页。

[10]  马起:《中国革命与婚姻家庭》,辽宁人民出版社1959年版,第117页。

[11]  [苏联]斯维尔特洛夫:《苏维埃婚姻—家庭法》,方城译,作家书屋1954年版,第31页。

[12]  十分遗憾的是,笔者写作过程中没有查阅到20世纪五六十年代我国学者关于婚姻家庭法与民法关系的论著。访谈有关专家学者时,他们认为,当时在这个问题上学术界的认识是统一的,没有人去论证这一基本理论问题。这里权且引用苏联学者论著中对这一问题的认识,作为例证。

[13]  参见韩幽桐《对于当前离婚问题的分析和意见》,《人民日报》1957年4月13日第7版。

[14]  韩幽桐(1908—1985年),女,中华人民共和国成立后,曾任最高人民法院华北分院副院长,最高人民法院民事厅副厅长,宁夏回族自治区高级人民法院院长,中华全国妇女联合会常务委员,政协全国委员会法制组组长,中国社会科学院法学研究所副所长等职。

[15]  韩幽桐:《对于当前离婚问题的分析和意见》,《人民日报》1957年4月13日第7版。

[16]  刘云祥:《关于正确认识与处理当前的离婚问题——与幽桐同志商榷》,载中国政法大学民法教研室编印《婚姻家庭问题论文选编(下)》,1983年8月,第434—435页。

[17]  北京大学法律系民法教研室:《对离婚问题的分析和意见》,载中国政法大学民法教研室编印《婚姻家庭问题论文选编(下)》,1983年8月,第440页。

[18]  “法学”编辑部:《当前婚姻纠纷的处理意见》,载中国政法大学民法教研室编印《婚姻家庭问题论文选编(下)》,1983年8月,第444、446—447页。

[19]  马起:《中国革命与婚姻家庭》,辽宁人民出版社1959年版,第119—120页。

[20]  据不完全统计,1980—1990年的十年间,学者编写婚姻法学教材有八种;出版婚姻法讲话、问答、丛书等宣传读物100多种;发表出版学术论文和专著(包括译著)近2000篇(种);编辑出版资料法规汇编40余种。转引自巫昌祯、田岚、夏吟兰《妇女法学与婚姻家庭法学理论研究综述》,载北京市妇女联合会、北京妇女理论研究会编《中国妇女理论研究十年(1981—1990)》,中国妇女出版社1992年版,第  208页。

[21]  任国钧:《社会主义社会婚姻不是以爱情为基础的吗?——与常国顺同志商榷》,《北京政法学院学报》1982年第3期。

[22]  常国顺:《社会主义社会的婚姻基础是爱情吗?》,《北京政法学院学报》1982年第1期。

[23]  何山:《论社会主义社会的婚姻基础》,《北京政法学院学报》1982年第3期。

[24]  段华洽:《关于婚姻基础争论的思考》,《婚姻与家庭》1988年第5期;巫昌祯:《婚姻家庭法学》,载张友渔主编、王叔文副主编《中国法学四十年(1949—1989)》,上海人民出版社1989年版。

[25]  巫昌祯:《婚姻家庭法学》,载张友渔主编、王叔文副主编《中国法学四十年(1949—1989)》,上海人民出版社1989年版,第412页。

[26]  参见宋凯楚《违法婚姻论》,人民法院出版社1990年版。

[27]  孙应和:《略论事实婚姻》,《内蒙古大学学报》1988年第2期。

[28]  任国钧:《论事实婚姻的法律效力及其防治》,《政法论坛》1985年第6期;荻华:《论事实婚姻》,《法学》1986年第3期。

[29]  孙应和:《略论事实婚姻》,《内蒙古大学学报》1988年第2期。

[30]  任国钧:《婚姻法通论》,中国政法大学出版社1988年版,第185页;熊振铎:《浅谈事实婚姻及其法律效力》,《江西法学》1990年第2期。

[31]  参见巫昌祯、田岚、夏吟兰《妇女法学与婚姻家庭法学理论研究综述》,载北京市妇女联合会、北京妇女理论研究会编《中国妇女理论研究十年(1981—1990)》,中国妇女出版社1992年版;杨大文、马忆南《新中国婚姻家庭法学的发展及我们的思考》,《中国法学》1998年第6期。

[32]  1986年《婚姻登记办法》第9条第2款规定:“婚姻登记机关发现婚姻当事人有违反婚姻法的行为,或在登记时弄虚作假、骗取《结婚证》的,应宣布该项婚姻  无效。”

[33]  参见杨大文《论无效婚姻》,《中国法学》1985年第1期;刘莉《论无效婚姻》,《西北政法学院学报》1988年第2期;胡志超《论无效婚姻宣告制度》,《法学与实践》1988年第1期;熊小琴、曹诗权《论我国违法婚姻无效宣告制度》,《中南政法学院学报》1989年第3期;李忠芳《试论违法婚姻》,《当代法学》1989年第3期;于德香《建立婚姻无效制度刍议》,《政治与法律》1989年第4期;吴洪《关于婚姻无效制度的几个问题》,《郑州大学学报》1990年第3期。

[34]  于德香:《建立婚姻无效制度刍议》,《政治与法律》1989年第4期。

[35]  于德香:《建立婚姻无效制度刍议》,《政治与法律》1989年第4期。

[36]  刘莉:《论无效婚姻》,《西北政法学院学报》1988年第2期;熊小琴、曹诗权:《论我国违法婚姻无效宣告制度》,《中南政法学院学报》1989年第3期;李忠芳:《试论违法婚姻》,《当代法学》1989年第3期;于德香:《建立婚姻无效制度刍议》,《政治与法律》1989年第4期。

[37]  方文晖:《婚姻概念质疑》,《南京大学法学评论》1996年秋季号;薛宁兰:《关于无效婚姻的几点思考》,中国婚姻法学会1998年年会论文。

[38]  参见杨大文主编《亲属法》,法律出版社1997年版,第100页。

[39]  参见杨大文《无效婚姻》,载巫昌祯、杨大文主编《走向21世纪的中国婚姻家庭》,吉林人民出版社1995年版,第56页;杨大文主编《亲属法》,法律出版社1997年版,第104页。

[40]  陈苇:《关于建立我国婚姻无效制度的思考》,《法律科学》1996年第4期;王洪:《婚姻家庭法热点问题研究》,重庆大学出版社2000年版,第67—73页;薛宁兰:《如何构建我国的无效婚姻制度》,《人民法院报》2001年2月14日。

[41]  王洪:《婚姻家庭法热点问题研究》,重庆大学出版社2000年版,第77页;薛宁兰:《婚姻无效制度论——从英美法到中国法》,《环球法律评论》2001年夏季号。

[42]  1980年婚姻法关于夫妻财产制仅第13条规定:“夫妻双方在婚姻关系存续期间所得的财产,归夫妻共同所有,双方另有约定的除外。”“夫妻对共同所有的财产,有平等的处理权。”

[43]  陈苇:《完善我国夫妻财产制的立法构想》,《中国法学》2000年第1期;蒋月:《我国夫妻财产制若干重大问题思考》,《现代法学》2000年第6期。

[44]  王歌雅:《关于完善我国夫妻财产制的建议》,《中国法学》1997年第2期。

[45]  陈苇:《夫妻财产制立法研究——瑞士夫妻财产制研究及其对完善我国夫妻财产制的启示》,载梁慧星主编《民商法论丛》第15卷,法律出版社2000年版,第  316页。

[46]  蒋月:《夫妻财产制度研究》,载夏吟兰、蒋月、薛宁兰《21世纪婚姻家庭关系新规制——新婚姻法解说与研究》,中国检察出版社2001年版,第271页。

[47]  参见巫昌祯、杨大文主编《走向21世纪的中国婚姻家庭》,吉林人民出版社1995年版,第10页;李银河、马忆南主编《婚姻法修改论争》,光明日报出版社1999年版,第113—229页。

[48]  陈明侠、薛宁兰:《裁判离婚标准》,载《中国法律年鉴(1999)》,中国法律年鉴社1999年版,第927页。

[49]  夏珍:《感情破裂作为离婚法定原则的正当性》,中国婚姻法学研究会1998年年会论文;夏珍:《“感情破裂”作为判决离婚的理由不容置疑》、李忠芳:《坚持离婚理由的“感情说”》,载李银河、马忆南主编《婚姻法修改论争》,光明日报出版社1999年版。

[50]  参见现行《婚姻法》第32条第2、3款。

[51]  刘素萍、陈明侠:《健全我国亲子法制度》,载巫昌祯、杨大文主编《走向21世纪的中国婚姻家庭》,吉林人民出版社1995年版,第153—155页。

[52]  详见薛宁兰《改革开放三十年中国亲子法研究之回顾与展望》,载陈苇主编《家事法研究》2008年卷,群众出版社2009年版,第143—150页。

[53]  陈明侠:《亲子法基本问题研究》,载梁慧星主编《民商法论丛》第6卷,法律出版社1997年版,第1—74页。

[54]  冯建妹:《生殖技术的法律问题研究》,载梁慧星主编《民商法论丛》第8卷,法律出版社1997年版,第63—124页。

[55]  《中华人民共和国婚姻家庭法(法学专家建议稿)》,载梁慧星主编《民商法论丛》第14卷,法律出版社2000年版,第783—787页。

[56]  薛宁兰:《中国婚姻法的走向——立法模式与结构》,载夏吟兰、蒋月、薛宁兰《21世纪婚姻家庭关系新规制——新婚姻法解说与研究》,中国检察出版社2001年版,第196—197页。李洪祥:《我国亲属法应当回归未来民法典》,《吉林大学社会科学学报》2011年第2期。

[57]  江平:《民事立法中的几个热点问题》,《江西财经大学学报》2000年第  1期。

[58]  梁慧星:《当前关于民法典编纂的三条思路》,《律师世界》2003年第4期。

[59]  吴国平:《我国婚姻家庭法的立法定位与制度完善研究》,《广西大学学报》(哲学社会科学版)2011年第3期。

[60]  李洪祥:《我国亲属法应当回归未来民法典》,《吉林大学社会科学学报》2011年第2期。

[61]  吴洪、王冰、刘利华、张宁:《婚姻法与民法关系的梳理——婚姻法问题师生访谈录(一)》,载夏吟兰、龙翼飞主编《家事法研究》(2011年卷),社会科学文献出版社2011年版,第81页。

[62]  吴洪、王冰、刘利华、张宁:《婚姻法与民法关系的梳理——婚姻法问题师生访谈录(一)》,载夏吟兰、龙翼飞主编《家事法研究》(2011年卷),社会科学文献出版社2011年版,第79—97页。

[63]  巫若枝:《三十年来中国婚姻法“回归民法”的反思——兼论保持与发展婚姻法独立部门法传统》,《法制与社会发展》2009年第4期。

[64]  雷春红:《婚姻家庭法的定位:“独立”抑或“回归”——与巫若枝博士商榷》,《学术论坛》2010年第5期。

[65]  参见陈明侠《婚姻家庭立法研究(摘要)》,1998年婚姻法学会年会论文。

[66]  薛宁兰:《中国婚姻法的走向——立法模式与结构》,载夏吟兰、蒋月、薛宁兰《21世纪婚姻家庭关系新规制——新婚姻法解说与研究》,中国检察出版社2001年版,第198页。雷春红:《中国未来民法典亲属法编两议》,《社科纵横》2006年第2期。

[67]  雷春红:《中国未来民法典亲属法编两议》,载《社科纵横》2006年第2期。

[68]  梁慧星认为,学者关于民法典的编纂有三条思路:一是“松散式、联邦式”;二是“理想主义思路”;三是“现实主义思路”。梁慧星:《当前关于民法典编纂的三条思路》,载刘海年、李林主编《依法治国与法律体系建构》,中国法制出版社2001年版,第165—178页。

[69]  以出版时间为序,它们是:中国社会科学院法学研究所版《中国民法典草案建议稿》,法律出版社2003年版;中国人民大学版《中国民法典草案建议稿及说明》,中国法制出版社2004年版;厦门大学版《绿色民法典草案》,社会科学文献出版社2004年版。

[70]  参见梁慧星《关于中国民法典编纂》,载梁慧星主编《民商法论丛》第24卷,金桥文化出版(香港)有限公司2002年版。

[71]  王利明主编:《中国民法典草案建议稿及说明》,中国法制出版社2004年版。

[72]  徐国栋:《民法典草案的基本结构——以民法的调整对象理论为中心》,载徐国栋编《中国民法典起草思路论战》,中国政法大学出版社2001年版。

[73]  关于该版本体例与内容的说明,各章起草人撰文在《中华女子学院学报》2002年第4期集中发表。

[74]  杨大文:《民法的法典化与婚姻家庭法制的全面完善——关于民法婚姻家庭编的总体构想》,《中华女子学院学报》2002年第4期。

[75]  《中华人民共和国民法典大纲(草案)》,载梁慧星主编《民商法论丛》第13卷,法律出版社1999年版,第801—832页;杨大文:《民法的法典化与婚姻家庭法制的全面完善——关于民法婚姻家族编的总体构想》,载《中华女子学院学报》2002年第4期。

[76]  郑晓剑:《从形式回归走向实质回归——对婚姻法与民法关系的再思考》,《河南财经政法大学学报》2012年第3期。

[77]  曹贤信:《亲属法在民法典定位中的价值取向难题之破解与对策》,《华中科技大学学报》(社会科学版)2014年第4期。

[78]  夏吟兰:《论婚姻家庭法在民法典体系中的相对独立性》,《法学论坛》2014年第4期。

[79]  薛宁兰:《婚姻家庭法定位及其伦理内涵》,《江淮论坛》2015年第6期。

[80]  赵万一:《婚姻家庭法与民法典关系之我见——兼论婚姻家庭法在我国民法典中的实现》,《法学杂志》2016年第9期。

[81]  丁慧:《再论中国亲属法的立法价值选择——在民法典起草和制定的语境下》,《西南政法大学学报》2016年第1期。

[82]  张伟:《中国民法典编纂视域下婚姻家庭法定位之思考》,《中华女子学院学报》2018年第1期。

[83]  贺剑:《论婚姻法回归民法的基本思路:以法定夫妻财产制为重点》,《中外法学》2014年第6期。

[84]  邓丽:《论民法总则与婚姻法的协调立法——宏观涵摄与微观留白》,《北方法学》2015年第4期。

[85]  雷春红:《论民法总则与婚姻家庭法编的关系——以民法总则的功能为视角》,《中华女子学院学报》2018年第1期。

[86]  夏吟兰:《我国夫妻共同债务推定规则之检讨》,《西南政法大学学报》2011年第1期。

[87]  陈法:《我国夫妻共同债务认定规则之检讨与重构》,《法商研究》2017年第  1期。

[88]  李洪祥:《论夫妻共同债务构成的依据》,《求是学刊》2017年第3期。

[89]  张驰、翟冠慧:《我国夫妻共同债务的界定与清偿论》,《政治与法律》2012年第6期。

[90]  曲超彦、裴桦:《论我国夫妻债务推定规则》,《求是学刊》2017年第3期。

[91]  王礼仁:《破解夫妻共同债务司法困境之构想》,载夏吟兰、龙翼飞主编《家事法研究》(2013年卷),社会科学文献出版社2013年版,第160页。

[92]  冉克平:《夫妻团体债务的认定及清偿》,《中国法学》2017年第5期。

[93]  叶名怡:《〈婚姻法解释(二)〉第二十四条废除论——基于相关统计数据的实证分析》,《法学》2017年第6期。

[94]  但淑华:《对〈婚姻法解释(二)〉第二十四条推定夫妻共同债务规则之反思》,《妇女研究论丛》2016年第6期。

[95]  李琼宇:《女性主义法学视野下的夫妻共同债务认定规则检讨》,《妇女研究论丛》2016年第6期。

[96]  贺剑:《论婚姻法回归民法的基本思路:以法定夫妻财产制为重点》,《中外法学》2014年第6期。

[97]  张驰、翟冠慧:《我国夫妻共同债务的界定与清偿论》,《政治与法律》2012年第6期。

[98]  薛宁兰:《中国民法典夫妻债务制度研究——基于财产权平等保护的讨论》,《妇女研究论丛》2018年第3期。

[99]  冉克平;《夫妻团体债务的认定及清偿》,《中国法学》2017年第5期。

[100]  薛宁兰:《中国民法典夫妻债务制度研究——基于财产权平等保护的讨论》,《妇女研究论丛》2018年第3期。

[101]  王礼仁:《夫妻债务制度的立法原则与体系构建》,《湖北警官学院学报》2019年第2期。作者进一步解释道:“四横”是指四大横向要素,包括夫妻财产制、家事代理权、夫妻合意、债权人善意;“三纵”即三大纵向要素,系夫妻债务的内部结构,包括夫妻共同债务的认定标准、夫妻债务的举证责任、夫妻债务的清偿原则;“两类”即两大不同类型债务,即合同之债与侵权之债;“一轴”是指划分夫妻共同债务与个人债务的界限,它是构建夫妻债务制度的主轴。

[102]  这方面的译著主要有:[日]利谷信义等编:《离婚法社会学》,陈明侠、许继华译,北京大学出版社1991年版;[英]安东尼·W.丹尼斯等编:《结婚与离婚的法经济学分析》,王世贤译,法律出版社2005年版;[德]迪特尔·施瓦布:《德国家庭法》,王葆莳译,法律出版社2010年版;[德]Katharina  Boele-Woelki等主编:《欧洲婚姻财产法的未来》,樊丽君等译,法律出版社2017年版。

[103]  例如:陈小君主编:《海峡两岸亲属法比较研究》,中国政法大学出版社1996年版;宋豫、陈苇主编:《中国大陆与港、澳、台婚姻家庭法比较研究》,重庆出版社2002年版;蒋新苗:《收养法比较研究》,北京大学出版社2004年版;王丽萍:《亲子法研究》,法律出版社2004年版;张学军:《论离婚后的扶养立法》,法律出版社2004年版;曹诗权:《未成年人监护制度研究》,中国政法大学出版社2004年版;夏吟兰:《离婚自由与限制论》,中国政法大学出版社2007年版;蒋月:《婚姻家庭法前沿导论》,科学出版社2007年版;陈苇主编:《我国防治家庭暴力情况实证调查研究》,群众出版社2014年版;吕春娟:《无效婚姻制度之法理与实务研究》,经济科学出版社2014年版。刘征峰:《论民法教义体系与家庭法的对立与融合:现代家庭法的谱系生成》,法律出版社2018年版。

[104]  这方面的论文主要有:陈明侠:《社会性别意识:婚姻法修改新支点》,《中国妇女报》2000年6月24日;夏吟兰:《在国际人权框架下审视中国离婚财产分割方法》,《环球法律评论》2005年第1期;陈苇、冉启玉:《公共政策中的社会性别——〈婚姻法〉的社会性别分析及其立法完善》,《甘肃政法学院学报》2005年第1期;马忆南等:《离婚财产分割若干问题的社会性别分析》,《妇女研究论丛》2006年10月;薛宁兰等:《中国夫妻财产制的社会性别分析——以离婚夫妻财产分割为侧重》,《妇女研究论丛》2006年10月;黄宇:《婚姻家庭法之女性主义分析》,群众出版社2012年版。