第三节 新时代的国际法学（2012—2019）
《新中国法学研究70年》章节:第三节 新时代的国际法学（2012—2019）,去读读网友提供全文无弹窗免费在线阅读。!
一 聚焦人类命运共同体的新时代国际法学
人类命运共同体思想是中国在新时代向国际社会贡献的全球治理新方案，其蕴含的理论思想十分丰富，也需要进行跨学科、多维度的研究。就国际法学而言，正如有学者指出的，人类命运共同体思想回答了“建设一个什么样的世界，如何建设这个世界”这一“时代之问”，属于国际关系和外交政策的理念范畴，而国际法则是国家相互关系上行为的规范，是对国家之间的关系加以规范的原则、规则和制度的总体；二者处理的都是国际关系问题，相互之间有着密不可分的联系。[51]从现有成果看，国际法学界主要从思想渊源、理念传承、阐释理路和构建路径四个方面，对人类命运共同体做出研究，并就其对国际法理论和实践的指引意义和潜在影响加以探讨。
在人类命运共同体的思想渊源上，国际法学者较多地关注西方世界主义理念、中国传统天下观和马克思主义共同体思想。康德的永久和平论及其蕴含的有关义利统一的国际关系的思想，在人类命运共同体理论中得到了很好发挥，其深刻启示在于，在构建人类命运共同体的过程中，既要遵循普遍的国际规则，又要承认各国的独立主权和国家特色；既要尊重各主权国家的权利和利益，又要求各国自觉承担国际法的义务和责任。[52]与此同时，中国传统文化中“和而不同”的思想承认事物发展的差异性和多样性，尤其对当代国际关系具有借鉴价值提出了国家之间相处、合作、发展的基本价值原则，使全球治理变革的中国方案具有深厚的历史渊源。[53]进而言之，人类命运共同体理念从全人类利益相关、责任相通、命运相连的立场，表达出一种促进人类生存和发展的共同体意识，是对马克思主义共同体思想的继承和发展，契合了世界历史发展的要求，指明了新时代国际法的方向与目标。[54]
在人类命运共同体的理念传承上，国际法学者较多地关注和平共处五项原则、国际共同体和国际社会本位理论。人类命运共同体理念是对和平共处五项原则的继承和发展，具体体现在三个方面：一是继续坚持以国家主权为基石；二是更加强调国家间的“和谐”与“求同”；三是从更为整体、更加广阔的视角，更多地考虑“人”的命运和福祉。[55]就国际共同体而言，有学者认为，人类命运共同体理念反映了中国对国际法社会基础的重新认识，表明了对其共同体性质的认同，认为人类是一个紧密联系而相互依存的整体，对于推动世界各国深化合作共赢发展，通过多边多元路径变革全球治理体系将具有深远影响。[56]还有学者指出，在国际法中，一切以主权国家的利益为唯一皈依的国家本位已经不能很好地实现国家利益，一种朝向国际社会本位的理念逐渐确立，而建设人类命运共同体的主张恰恰与这种国际社会本位理念相呼应。[57]
关于人类命运共同体的国际法内涵的阐释，有学者指出，人类命运共同体思想的“持久和平、普遍安全、共同繁荣、开放包容、清洁美丽”五大支柱都具有丰富的国际法内涵，其中，持久和平是人类命运共同体的基本前提，普遍安全是人类命运共同体的根本保障，共同繁荣是人类命运共同体的物质基础，开放包容是人类命运共同体的文明纽带，清洁美丽是人类命运共同体的生态追求。[58]另有学者从求同存异的利益共同体、正本清源的价值共同体、风雨同舟的责任共同体这三个维度，对人类命运共同体所蕴含的国际法理进行了阐释。[59]在人类命运共同体的构建路径上，国际法学者也提出了丰富多样的观点和主张。就基本思路而言，“人类命运共同体”的理念只有转化为国际法律制度才能更易于实现其价值，在此过程中，要注重话语的普及、国内立法的转化、国际组织造法功能的运用以及非政府组织作用的发挥。[60]
二 服务大国外交的新时代国际法学
“大国外交”是新时代中国对外工作的关键词。习近平指出，党的十八大以来，我们走出了一条中国特色大国外交新路，取得了历史性成就[61]；我国对外工作要坚持以新时代中国特色社会主义外交思想为指导，牢牢把握服务民族复兴、促进人类进步这条主线，努力开创中国特色大国外交新局面。[62]国际法学界围绕这一核心命题，开展了卓有成效的研究，取得了可圈可点的成果。
（一）大国外交与和平崛起
关于国际法与大国外交的互动关系，学者们研究指出，发挥国际法对新时代中国特色大国外交的保障作用，要求我们善用国际法构建人类命运共同体和新型国际关系，依据国际法参与全球治理体系改革，并重视国际法的潜力释放和能力建设[63]；对于崛起大国而言，认真对待与合理应用国际法不仅是一种低成本的明智选择，也是保证顺利崛起的必由之路[64]；建立新型大国关系应以国际合作为切入点，加深大国间认知，避开“修昔底德陷阱”，充分依托国际法来梳理新型大国关系的法律框架。[65]值得一提的是，厦门大学蔡从燕围绕大国问题及和平崛起进行了连续研究，产出了系列成果。他认为，为有效约束大国行动，国际社会一方面应当限制大国可以获得的特权、强化大国应当承担的特殊义务尤其是法律义务；另一方面应当寻求建立监督大国依法善意行使特权、履行义务的程序法机制[66]；由于国际关系与国际法自身都发生了重大变化，近年来国家出现了“回归”的现象与趋势，从而为新兴大国重塑国际法律秩序提供了重要机遇；中国法院新近实施了一系列可以被认为是蕴含着新的重大司法政策的措施，表明中国法院试图通过强化参与对外关系助力中国和平崛起，从而实现中国法院的功能再造。
（二）国际法治与中国话语
随着中国的和平崛起，国际法治之于中国和中国之于国际法治的重要性都日益突显，国际法学者也就此进行了深入研究。2014—2015年，作为哲学社会科学顶级刊物的《中国社会科学》先后刊发3篇以国际法治为主题的论文，对全球治理视野下国际法治与国内法治的关系、国际法治的中国表达（范围、必要性、可能性、方向与路径）以及国际法治与中国法治建设的关系等问题进行了集中研讨[67]，表明了中国学者的基本立场。值得一提的是，吉林大学何志鹏对国际法治问题作了连续性的长期研究，形成了一系列有分量的研究成果，可以说代表了国内对此问题的现有研究水平。他认为，国际法治是在无政府的国际社会环境下构建稳定的社会秩序的基本需求，其力求避免现实主义国际关系理论所描述的权力斗争的国际场景，而按照自由主义国际关系理论的基本论断，通过制度固化和提升相互依赖格局下行为体之间的合作水平，推进建构主义国际关系理论所倡导的共同观念和良好文化，从而有利于在全球化背景下实现安全、公正、可持续发展的国际秩序[68]；国际法不成体系和程序不足使得追求形式法治难以实现，国际法的二元体系也使缺乏实体法价值的形式法治容易误入歧途，因此在相当长的历史时期内，对国际法治的倡导应当将良法和善治相结合；国际法治的中国观念是在总结中国传统文化和现当代外交实践经验教训的基础上，根据中国的发展方向和目标形成的国际法原则和国际法治模式，具体来说包含主权平等、包容互鉴、公平有效和合作共赢四个方面。
与国际法治紧密相连的，是中国的国际话语权问题，或者说国际规则话语的“中国表达问题”。在这方面，国际法学者的基本认识是，国际法不仅是一套规则体系，也是一套话语体系；国际法话语作为人们评价国家行为合法性与正当性的标准，在现实生活中发挥着重要作用；重视国际法的话语价值，就应当接受国际法话语、在适当场合下重述国际法话语、在条件成熟时创建国际法话语；作为一个成长中的大国，中国应当注重通过国际法话语的创新来引导国际法律制度的演进。[69]学者们还在主权豁免、国际司法、国际气候治理、国际人权规范等方面表达了自己的“中国立场”[70]。
（三）南海仲裁案与海洋主权
以美国为推手和后盾、由菲律宾对中国提起的“南海仲裁案”，是对中国新时代大国外交和国际法实践的一次重大挑战。对此，中国政府自始至终坚持不接受、不参与、不承认的“三不”立场，并在仲裁过程中和裁决做出后先后发布一系列立场文件和声明，阐述中国严正立场。在此过程中，中国国际法学者群策群力，发挥了重要作用。从2013年1月案件提起到2016年7月最终裁决做出，国际法学界以海洋法专家、国际司法问题专家为骨干，其他领域的国际公法学者为外围，作了前所未有的动员和集结，针对仲裁庭管辖权争议、“九段线”主张的法律意涵、岛礁地位、专属经济区内航行自由与军事活动、裁决做出后的后续法律应对等问题进行集中研究。这4年间，特别是在2015年仲裁庭管辖权争议阶段和2016年裁决做出阶段，相关研究资源的投入非常密集：南海争议相关研究不仅是各类官方国际法研究课题中立项最多的类别，法学期刊也拨出大量版面发表有关文章。[71]这些密集研究有助于更加深入地理解和阐述中国在南海的历史性权利，驳斥菲律宾官方以及部分西方学者似是而非的指责，为中国政府在突如其来的“法律遭遇战”中站稳脚跟并展开后续外交补救行动，做出了重要贡献。
三 着眼对外开放的新时代国际法学
对外开放是中国经济发展不变的“主旋律”。习近平总书记强调，过去中国经济发展是在开放条件下取得的，未来中国经济实现高质量发展也必须在更加开放条件下进行；中国坚持对外开放的基本国策，坚持打开国门搞建设，中国开放的大门不会关闭，只会越开越大。[72]学者们围绕这一主旋律，针对诸多议题进行了深入研究，取得了丰硕成果。
（一）“一带一路”倡议
目前国际法学界对于“一带一路”的研究可以大致分为三个层面，即“一带一路”对国际经济法律制度的总体意义和影响、“一带一路”涉及的具体经贸法律问题，以及“一带一路”争端解决机制的构建。
在第一个层面，学者认为，“一带一路”法治化体系构建应当遵循平等互利、规则导向和可持续发展的基本原则，着眼于国际法和国内法两大领域，一方面创新现有国际经贸法律体系，另一方面不断完善我国对外经贸法律制度和涉外民商事法律制度[73]；在“一带一路”建设背景下，应当高度重视内国司法审判对国际经济规则制定的影响，积极发挥内国司法对国际条约的适用与解释、对国际习惯和一般基本原则运用的累积和沉淀以及填补国际法空白的功能。[74]在第二个层面，学者指出，国际投资法的转型趋势以及“一带一路”倡议实施的客观背景，均要求我国在国际投资协定和国内法中将可持续发展作为基本指导原则贯穿始终，以多元平衡视角对待投资者利益保护与东道国可持续发展，将有关外国直接投资的国内政策和国际政策一体化考虑[75]；“一带一路”倡导绿色丝绸之路建设，是国际投资法中可持续发展理念的完美体现，并成为国际投资法与国际环境法的交汇点。[76]在第三个层面，构建“一带一路”多元化争端解决机制是学者们关注的重点。学者强调，“一带一路”争端解决机制的构建需要中国与沿线国家立足既有争端解决机制，构建创新性争端解决机制，并结合国内司法机制，形成预防与解决结合、双边与多边联动、国际与国内互补的符合新时代国际法治要求的争端解决机制。[77]
（二）自贸试验区与自由贸易港
2013年启动的自由贸易试验区（以下简称“自贸试验区”）建设工作是中国对外开放进程中的一件大事，在积累“可复制可推广”经验、确立“准入前国民待遇+国民清单”的外商投资管理模式方面发挥了重大作用。在自贸试验区基础上，我国又以海南、上海为重点，提出了探索建设自由贸易港的新要求。
关于自贸试验区与自由贸易港的关系，有学者强调，自贸试验区诞生之初的使命和功能要远比纯粹意义上的自由贸易港或自由区更加丰富，其定位不仅限于通过关税豁免促进对外贸易或是通过政策优惠吸引外商投资，更重要的是通过在贸易、投资、金融等领域的放权，探索政府职能的转变，改革政府治理经济的方式，积累相关经验并在成熟时向全国推广；对于自贸试验区而言，积累可复制可推广的经验与提高自身开放程度同样重要，甚至可能更加重要，因此自由贸易港与自贸试验区并不完全在同一个“频道”，不宜简单比对；在很大程度上毋宁说，自由贸易港是现有自贸试验区中基于区域特有禀赋而不过多考虑“可复制可推广”、更加突显“特性”而非“共性”的那些成分的延伸和强化；“开放水平最高”是决策层对自由贸易港的目标定位，境内关外、免征关税、进出自由则是自由贸易港的基本特征；结合自贸试验区既有的建设推进经验，自由贸易港的建设需要更加灵活便捷的海关监管措施（在确保“二线管住”的前提下，进一步提升“一线放开”和“区内自由”的程度和水平）、更加开放自由的投资金融环境（推进外商投资领域开放和人民币资本项下可兑换）以及更加友好宽松的人员管理方式（实施更加灵活的签证制度和外国人来华工作许可制度）。[78]
（三）新外商投资法
2019年3月15日，十三届全国人大二次会议表决通过《中华人民共和国外商投资法》（以下简称《外商投资法》），自2020年1月1日施行；现行《中外合资经营企业法》《中外合作经营企业法》和《外资企业法》（以下简称“外资三法”）同时废止。这意味着统一的外商投资基本法终于问世，也标志着我国对外开放事业开启了新的篇章。《外商投资法》出台后，学者们迅速跟进，及时进行了分析和评论。
有学者认为，相较于外资三法，《外商投资法》的特色与创新主要体现在四个方面，即从企业组织法转型为投资行为法、更加强调对外商投资的促进和保护、全面落实内外资一视同仁的国民待遇原则，以及更加周延地覆盖外商投资实践。但《外商投资法》的规定总体上较为原则和概括，很多制度只是框架性、原则性的规定，需要尽快实施条例或细则以及其他必要的法规或者政策性文件，以使《外商投资法》顺利开启对外开放新篇章。[79]有学者指出，《外商投资法》能否达到预期效果，关键在于该法的5个核心问题，即国民待遇原则、外资促进和保护、竞争中性、国家安全审查以及配套措施。[80]还有学者强调，建立以《外商投资法》为基础的外商投资管理新体制是适应我国外资结构变化的重要举措，但外商投资法本身也具有历史阶段性：一方面，现阶段中国制定这样一部法典式外商投资法是必要的，也是推动改革、符合历史潮流的；另一方面，现有《外商投资法》在条件成熟时还应进一步修改，从而更加彻底地实现内外资的平等一致监管。[81]
（四）WTO改革
由于成员方之间的巨大分歧，特别是美国的单边主义和逆全球化倾向，WTO正面临前所未有的生存危机。主要成员方纷纷单独或联合提出自己的改革方案，中国也于2019年5月正式提交《中国关于世贸组织改革的建议文件》。但各方分歧依旧明显，改革前景不容乐观。
有学者在梳理相关改革方案后指出，尽管WTO改革本身已经成为共识，但关于改革的基本原则、具体内容和优先顺序，各方立场和意见则不尽相同，阵营划分也难以一概而论；综合现有的主要改革方案，大体而言，在谈判机制方面主张增加谈判机制灵活性，打破“协商一致”造成的多边谈判僵局；在实体规则方面主张制定贸易新规，强化贸易公平，消除投资障碍；在纪律约束方面主张更好发挥WTO的审查和监督功能，加强对成员方遵守透明度和通报义务的约束；在争端解决方面主张尽快修改相关协定，打破上诉机构成员遴选僵局，确保WTO正常运转；对于中国而言，关键在于“以我为主”，明确自身基本立场与核心关切，更加积极主动地参与乃至推动WTO改革进程。[82]有学者认为，本轮WTO改革针对中国的意图明显，在法律上也存在通过票决方式将中国逐出WTO的可能性，对此应当高度警惕；对于上诉机构可能大概率发生的停摆，中国应有预案；中国可以在力所能及的范围内承担更多与发展中国家相关的义务，对于与国内改革大方向一致的贸易新规则议题也可以持开放态度。[83]还有学者强调，发展中国家特殊与差别待遇是多边发展议题的核心构成，历史沿革为给惠与受惠的关系；发展议题的本质是发展中国家存在能力缺失，后者制约了发展中国家的谈判水平以及将谈判成果转化为国内经济发展的程度；多边发展议题的出路在于弥补“规则赤字”，解决发展中国家能力缺失问题既起始于多边规则谈判，也落脚于多边规则实施。[84]
（五）国内法域外适用
在中美经贸摩擦中，美国国内法域外适用及其相关的域外管辖、长臂管辖问题引起了中国国内广泛关注。受此触动，2019年2月中央全面依法治国委员会第二次会议明确提出“加快推进我国法域外适用的法律体系建设”，以期形成威慑和反制。
此前，国内学者对法律域外适用和域外效力的研究主要集中在反垄断法、证券法、知识产权法等个别部门实体法，并未从程序法和国际法的角度进行系统分析和梳理，特别是没有对域外适用、域外效力、域外管辖、长臂管辖等相邻、相近概念进行细致辨析，导致在此领域存在一些模糊乃至误解。此后，一些国际私法学者以美国相关制度和规则为主要着眼点，率先开启了“破冰”之旅。例如，有学者以美国法域外适用措施为例探讨了国内法的域外适用及其应对，指出国内法域外适用是国家行使域外管辖权的行为，其后果是赋予国内法域外效力，国家的域外管辖权是国内法域外适用的前提和基础；在美国法语境下，国内法域外适用与长臂管辖存在一些区别，但实践中这种区分有时并不明显，甚至存在并行发生作用的情形；针对特定国家的国内法域外适用措施，受影响的个人或企业可以通过该国国内法机制或者国际法机制这两种途径寻求救济，但实践中由于国内法机制耗时过长、成本过高、胜诉概率不大，而国际法又在不少领域存在空白或不明，因此上述两种途径都往往难以提供及时有效的救济；从长远角度看，完善本国国内法域外适用体系，是各国应对美国国内法域外适用的有效制衡措施。[85]