第六章 与社会发展同行的刑法学
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第一节 刑法起草与刑法学的起步（1949—1978）
一 刑法起草
1949年中华人民共和国成立后，明令废除了国民党的“六法全书”，使依附于它的刑法学知识也遭废黜。“破中有立”，中华人民共和国成立初期国家先后制定了一些应急性的单行刑事法规，如1951年颁布的《惩治反革命条例》和《妨害国家货币治罪暂行条例》、1952年颁布的《惩治贪污条例》。
与此同时，起草系统的刑法典的准备工作也一直在进行。从1950年到1954年，当时的中央人民政府法制委员会写出了两部刑法立法草案，一部是《中华人民共和国刑法大纲草案》，另一部是《中华人民共和国刑法指导原则草案（初稿）》。但遗憾的是，由于当时正在进行抗美援朝、土地改革以及“三反”“五反”等，国家的注意力并没有集中在立法工作上，所以上述两部稿子也就只停留在法制委员会内作为两份书面材料保存下来，它们始终没有被提上立法程序，因而这段刑法典起草工作我们只能叫它“练笔”，两部稿子也只能算作是立法资料。[1]
1954年通过了中华人民共和国第一部宪法和《人民法院组织法》《人民检察院组织法》等五个组织法，标志着我国法制建设进入一个新的阶段，这对刑法典的起草工作是一个很大的推动。那时，刑法典起草工作由全国人大常委会办公厅法律室负责。法律室从1954年10月开始起草，到1956年11月，已草拟出第13稿。党的八大明确指出：“由于社会主义革命已经基本完成，国家的主要任务已经由解放生产力变为保护和发展生产力，我们必须进一步加强人民民主法制……逐步地系统地制定完备的法律。”在这种形势下，刑法典起草工作加紧进行，到1957年6月，已经写出第22稿。这个稿子经过中共中央法律委员会、中央书记处审查修改，又经过全国人大法案委员会审议，并在第一届全国人民代表大会第四次会议上发给全体代表征求意见。这次会议还做出决议：授权人大常委会根据人大代表和其他方面所提的意见，将第22稿进行修改后，作为草案公布试行。[2]
虽然决议做了，征求意见的工作也做了，但是刑法草案并没有公布。其中的原因，正如有学者所分析指出：“‘反右派’运动以后，‘左’的思想倾向急剧抬头，反映到法律工作方面，否定法律，轻视法制，认为法律可有可无，法律会束缚手脚……足足有三四年时间，刑法典起草工作停止了下来。”[3]
1962年3月，毛泽东同志就法律工作指出：“不仅刑法要，民法也需要，现在是无法无天。没有法律不行，刑法、民法一定要搞。”这个指示对刑法起草是个很大的鼓舞。从该年5月开始，全国人大常委会法律室在有关部门的协同下，对22稿进行全面修改。经过多次的修改和征求意见，其中也包括中央政法小组的几次开会审查修改，到1963年10月，拟出第33稿。这个稿子经过中共中央政治局常委和毛泽东同志审查，也想过是否要公布，但很快“四清”运动就起来了，接着又进行“文化大革命”，在这种形势下，刑法典第33稿终被束之高阁，“在文件箱里睡了十五个年头”[4]。
粉碎“四人帮”后，1978年2月召开的五届人大一次会议对法制工作是个转折点。叶剑英同志在《关于修改宪法的报告》中指出：“我们还要依据新宪法，修改和制定各种法律、法令和各方面的工作条例、规章制度。”特别是邓小平同志在1978年10月的一次谈话中指出：“过去‘文化大革命’前，曾经搞过刑法草案，经过多次修改，准备公布。‘四清’一来，事情就放下了。”现在“很需要搞个机构，集中些人，着手研究这方面的问题，起草有关法律”。这次谈话后不久，中央政法小组就组成刑法草案的修订班子，对第33稿进行修改工作，先后搞了两个稿子。[5]在此过程中，中国共产党召开了具有历史意义的十一届三中全会，会议精神对刑法典起草工作起到了极大的推动作用，为1979年刑法典的正式出台奠定了坚实的基础。
二 该阶段刑法学研究的主要内容
一是全面介绍、学习苏联刑法理论。为此，翻译出版了一批苏联的刑法教科书和专著[6]，包括后来对中国犯罪构成理论产生深远影响的特拉伊宁的《犯罪构成的一般学说》（中国人民大学出版社1958年版）。
二是对一些现实问题进行了研究，如刑法溯及力问题，这是当时刑事司法实践面临的一个现实问题。旧法被彻底否定之后，中华人民共和国陆续颁布了一些单行刑事法律，其中有些明确规定了溯及力问题，但大都没有明确规定。对于没有明确规定的是否适用于它颁布以前的行为，当时有三种观点：第一种认为新法具有溯及力；第二种认为加重刑罚的刑事法律在任何情况下都不应适用于它颁布以前的行为；第三种认为应当按照原则性和灵活性相结合的办法来解决我国刑法的溯及力问题，即原则上遵守从旧兼从轻的原则，但不排除例外。[7]
三是结合刑法典的起草对相关问题作研究。刑法典起草时断时续，在恢复起草时，刑法学的某些问题客观上需要研究，如死缓制度。死缓制度是在1951年第一次镇压反革命的高潮中产生的，当其在社会主义改造运动中发挥了积极作用之后，刑事立法中是否还应当继续保留，刑法学界对此存在争议。“今天看来，这场争论无疑为死缓制度的存在及完善奠定了坚实的理论基础，也在一定程度上推动了刑法学研究的发展。”[8]
四是对犯罪与两类矛盾问题进行了热烈研讨。1957年，毛泽东发表《关于正确处理人民内部矛盾的问题》一文，刑法学界一些人在学习过程中，把两类矛盾学说引入刑法领域，认为犯罪现象中存在两类不同性质的矛盾，司法工作在定罪量刑时，要严格区分两类不同性质的矛盾，由此引起对该问题的长期争论。[9]
三 该阶段的刑法学研究特点
首先，带有比较浓厚的政治色彩。前述关于犯罪与两类矛盾问题的讨论，就是一个明显的例子。另外，关于反革命罪有无未遂的问题也是。更为遗憾的是，反革命罪有无未遂的争论本来是一个纯法律的学术问题，但在特定的历史环境下，竟上升为一个敏感的政治问题：在1952年的司法改革运动中，主张反革命罪有未遂的观点开始被斥责为旧中国的“六法”观点，这一趋势在1957年下半年开始的反右斗争中达到顶峰，凡是主张反革命罪有未遂的人均被打成右倾分子。这种“用简单的政治分析替代深入的法律分析”的做法，给我们留下了惨痛而深刻的教训。[10]
其次，有比较明显的历史虚无主义和教条主义倾向。中华人民共和国成立后，对于晚清以来至民国时期按照大陆法系的模式逐步累积起来的刑法学知识，从形式到内容被彻底否定。无论是刑事古典学派，还是刑事实证学派，由于均隶属于“剥削阶级”而无一幸免地受到清算。[11]与此同时，对苏俄刑法学进行了全面的移植。
再次，刑法学研究起步不久即走向萧条。从1949年10月到1957年上半年，被我国刑法学界称为新中国刑法学的起步阶段，这期间出版的论著“虽然还很不成熟”，却“是新中国刑法学史上极其重要的一个时期，它为刑法学以后的发展奠定了基础”[12]。而从1957年下半年开始，随着反右斗争的展开，刑法学研究开始冷落[13]，到1966年“文化大革命”开始，刑法学研究进入停滞、倒退时期，这种状况一直持续到“文化大革命”结束。“连绵不断的政治运动和社会动乱，刑法学研究从其中前十年（1957—1966年）的逐步萧条、成果很少，到后十年（1966—1976年）的偃旗息鼓、完全停止。”[14]反右斗争后，法律虚无主义盛行，一些刑法上的重要理论，如刑法基本原则、犯罪构成等，人们不敢问津。在这种形势下，不仅“罪刑法定”这样一些贴有西方刑法学标签的刑法原理被打成“右派”的言论，连从苏联引进的犯罪构成理论也被打入冷宫，成为政治上的禁忌。正如有学者指出的那样，“犯罪构成”一词不能再提了，犯罪构成各个要件不能再分析了，不准讲犯罪必须是主客观的统一，等等。[15]如中国人民大学法律系刑法教研室在1958年出版的《中华人民共和国刑法是无产阶级专政的工具》一书中，关于怎样认定犯罪的论述，只字不提犯罪构成。[16]这种情形一直持续到1976年，如该年12月北京大学法律系刑法教研室编写的一本《刑事政策讲义》（讨论稿），该书在正确认定犯罪这一题目下，不仅同样讳言“犯罪构成”一词，还强调在认定犯罪的时候要查明被告人的出身、成分和一贯的政治表现等，要以阶级斗争为纲，坚持党的基本路线，用阶级斗争的观点和阶级分析的方法分析问题、处理问题。[17]