第四节 新时代的民事诉讼法学
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2012年，适逢民事诉讼法修改，由此，围绕着新民事诉讼法的适用与相关司法解释的制定而展开的民事诉讼法学理论研究，在延续以往研究的基础上，呈现出更进一步的深化与拓展，研究的领域和内容基本涵盖了民事诉讼法学基础理论、民事诉讼法理论体系建构、民事诉讼制度和程序等各个方面的论题。
一 民事诉讼法学理论研究的新发展
诚实信用原则是新民事诉讼法增设的一项基本原则，如何适用该原则成为司法实践的难题。由于我国缺乏相应的司法运作机制以及与理论界的互动机制，诚实信用原则直接适用的空间实际并没有想象得那样大[30]，并且存在因其空洞化状态而面临被搁置或者滥用的风险。有学者具体分析了违反诚实信用原则的诉讼行为类型及其损害的利益[31]，指出增设这一原则虽然主要目的在于遏制虚假诉讼，但该原则的作用决不限于此，而应充分发挥诚实信用原则在事实认定和促进诉讼方面的作用。[32]从其适用来看，尽管诚实信用原则的适用对象主要是当事人，但审判人员和诉讼参与人也要受到该原则的制约。学者们就“当事人之间”与“当事人和法院之间”两组关系进行了探讨——前者主要在禁反言规则、遏制虚假诉讼、恶意诉讼等领域，后者主要在当事人滥用权利、诉讼突袭等领域适用。当事人违反诚信原则应当承担实体性和程序性责任，审判人员违反该原则应当承担违法审判责任。[33]同时，也应注意诚实信用原则在民事执行程序中的适用。[34]
第三人撤销之诉作为新民事诉讼法增设的制度，已成为民事诉讼论法学研究中最具争议性的问题。有学者从既判力的主观范围阐释第三人撤销之诉规定存在的理论缺陷，认为既判力相对性原则决定了通常情形下，判决既判力仅发生在当事人之间，该原则不仅有助于纠纷的终局解决，而且为没有参加诉讼的案外第三人的民事权益提供程序保障。我国现行民事诉讼法由于未明确规定既判力相对性原则，导致在第三人权益的程序保障方面存有重大缺陷，也造成了实践中第三人撤销之诉适用的混乱局面，因此应当完善既判力制度，确立既判力相对性原则，将第三人撤销之诉的适用限制在确定判决既判力相对性的例外情形。[35]有学者从诉讼实务、第三人撤销之诉的立法目的，即对虚假诉讼的受害人进行救济等视角，考察了该规则的实际运行状况和存在的问题。由于在原告适格等诉讼要件的审查和一些相关的程序设计上，司法实务对第三人撤销之诉的运用仍有待于进一步的改进、完善，并且仍有很多问题需要深入研究，如第三人撤销之诉的主体适格问题，第三人撤销之诉与既判力的关系问题，第三人撤销之诉与案外人异议之诉、再审之诉的关系问题，第三人撤销之诉作为普通诉讼规定于民事诉讼法总则是否适当的问题等，并且需要继续获得理论上的支撑。[36]有学者认为，第三人撤销之诉针对的民事生效裁判可分为实体权益侵害型和程序权利侵害型，以尊重《民事诉讼法》第227条的明确法律文义为基础，在与第三人撤销之诉重合的适用范围内，原则上应优先适用再审制度。[37]
证明责任及相关的证据规则问题一直是学者们研究的重点。除继续争论证明责任的含义、适用前提与适用语境外，学者们进一步深化和扩展了举证责任的合理依据，细化了证明责任的分配原则，证明责任减轻的具体方法以及证明责任适用领域等问题。分析了证明责任的免证事项中已决事实预决力、证明责任中结果责任与行为责任的关系、证明责任的分配、证明标准的确定与证明责任的关系等基本问题，并对主观证明责任与客观证明责任在适用中存在的理论与实践的背离进行了分析。学者主张对于有些具体和特殊的情形，需要在实践中通过具体的判例来加以明确，对于证明责任分配比较特殊和比较困难的情形，应当在判例中予以说明，通过司法判例的解释，逐渐形成统一的认识。针对民事诉讼的具体情形对证明责任和自由心证原则的运用问题进行了深入探讨，如对民间借贷司法实践中经常出现事实认定的困境，强调应坚持在规范说确立的证明责任分配方法的基础上，引入主张责任、主张的具体化、证明的必要性、提出证据责任的转移、本证和反证的区分等理论，对事实调查的流程做更精细的划分，对当事人在各阶段的任务做更具体的分配。并且在民事诉讼法的适用中，诉讼法要件事实也会出现真伪不明，对此法院也需要根据证明责任的规则做出裁定或决定，当事人对有利于自己的要件事实承担证明责任这一原则也同样适用于民事诉讼法中的要件事实。[38]
识别和禁止重复诉讼规则是理论和实务中的难题，无论在我国，还是大陆法系国家，禁止重复诉讼的理论和实践均涉及诸多问题。民事诉讼法学者就禁止重复诉讼的法理、要件和制度构建展开了深入研究，指出民诉法司法解释以当事人、诉讼标的、诉讼请求三要件作为我国民事纠纷重复起诉的识别要件，但因历史原因，我国的诉讼标的与诉讼请求并未沿袭大陆法系国家所采诉讼标的实体法学说以保持二者在概念上的一致性，因此对重复起诉进行识别时，将诉讼请求与诉讼标的作为并列的识别要件，极易引发理解上的混乱和法律适用上的不统一，且我国的实践操作更接近于新诉讼标的理论的思维方式。有学者主张，我国对重复起诉进行识别时，仍应当坚持以当事人和诉讼标的两要素作为判断要件。关于诉讼标的，可以延续中国民事诉讼法所一贯遵循的旧实体法说，但应明确案件事实在识别诉讼标的过程中所发挥的作用。针对诉讼请求，则有必要确立一个不因诉讼标的理论的不同而变化的、恒定的诉讼请求概念。同时，基于本土化考虑，审判中应当充分发挥法官的释明作用，以保障当事人诉权以及有效预防重复起诉现象的发生。有学者依据前后诉的主客体及时间范围是否一致等因素，考察前诉可能对后诉发生的法律效果，提出对相关程序规范可适用的概念整理框架，探讨了禁止重复诉讼在票据诉讼、抵消抗辩、全部或部分请求、代位诉讼等特殊情形中的适用，研究了禁止重复诉讼的规则在知识产权纠纷中的运用，并对法院的处理方式提出相应的解决方案。[39]
二 民事诉讼法学研究方法的新发展
进入新时代以来，除基本理论研究外，民事诉讼法学者还对民事诉讼法学研究方法、法教义学与指导性案例研究、从民事诉讼法的视角研究民法典的编纂等展开了热烈的探讨，提出民事诉讼法学研究所应面临的转型问题。学者们认为，指导性案例的发布为法学研究带来了新的内容，也为理论研究与诉讼实务的结合开辟了新的路径。民事诉讼法学应当根据民事诉讼运行的特点，摆脱实体法学方法的影响，探究民事诉讼法学应有的思维和方法，树立多维时空思维、多重价值衡平思维、多重主体思维。在我国当下社会转型时期、法治建设阶段，为适应民事诉讼法治建构和实践的需要，民事诉讼法学的研究任务应该集中于对民事诉讼制度原理的研究。中国语境内的民事诉讼基本理论建构和法教义学方法展开，需要根据程序法学不同领域的具体条件来加以推进。学者们回顾改革开放40多年间民事诉讼法学研究的发展过程，肯定了民事诉讼法学研究所取得长足进步的同时，也指出民事诉讼法学界在研究方法上存在的局限性导致了其研究对象的狭隘性，缺乏社会学和经济学方法造成程序法学者对于司法行为和司法现象的关注严重受限。在民事诉讼法学研究的转型中，应确立面向民事诉讼社会事实的研究方向，注重民事诉讼法学研究的知识转型和研究方法的多元递进，构建关于中国民事司法实践和中国问题的知识体系，在此基础上逐渐形成或建构民事诉讼法理论体系，同时追求价值、功能与技术逻辑自洽的比较民事诉讼法学研究，实现民事诉讼法学研究的多元化。[40]
三 民事司法改革研究的新发展
党的十八届三中全会、四中全会确定了上百项关于司法体制改革的举措，为贯彻中央关于全面深化改革和全面推进依法治国的决定，民事诉讼法学界以民事司法体制改革为出发点，为深入推进司法改革展开了具体而深入的研究。
司法制度改革通常包括两个层面，即司法体制改革和司法权运行机制改革，前者主要涉及司法机关之设置、职能、地位、人员及内外关系等宏观结构方面内容，在这方面，学者们开展了大量的实证研究；后者主要涉及司法权运行的规则、程序、制度等微观机制方面内容。在司法权的配置与运行方面，司法改革应着力于优化国家治理系统结构功能，以实现良性运转为标准保障司法权。司法体制改革的关注点，主要集中在审判主体改革和审判方式改革上。审判主体改革在延续先前研究的基础上，进一步深化了关于司法责任制、员额制、司法人员分类管理、人财物省级统管、审判委员会改革等领域的探讨。在审判方式领域，庭审实质化问题得到进一步深入研究。[41]
在司法改革领域，关于电子司法化、互联网诉讼、大数据以及智慧法院建设的研究也是学者们关注的重点。互联网正在塑造着新型法院与诉讼制度，审判也在被重新定义，大数据、人工智能已切实地在司法实务部门得到了一定程度的适用，并且给民事诉讼制度以及诉讼阶段提出了诸多法律问题。以法院信息化建设为外在形式的智慧审判、智慧法院建设，利用云计算、大数据、语音识别、AI等新科技，有利于实现审判的智能化，但是，对于智能法院或者法院的智能审判，仍应保持谨慎乐观的态度。法院信息化建设在于以诉讼公共服务为目标整合法院审判资源，但不应在根本上改变诉讼的价值与结构，诉讼仍应以当事人为中心。审判模式的创新无论如何都不能违反审判公正的基本原则和基本原理。智能化只能用于服务实体正义与程序正义，智能化的主要功能在于提高审判的效率、节省审判资源，智能化的过程不能取代审判原则与原理。互联网诉讼只是在诉讼中增加了互联网元素，并没有改变传统诉讼的本质，应当坚持处理好人和技术、诉权和审判权的关系，反对审判权中心主义和技术中心主义的错误理念，必须坚持当事人中心主义的立场，坚持、维护和保障当事人应有的诉讼权利。[42]
党的十八届四中全会提出，“改革法院案件受理制度，变立案审查制为立案登记制”。针对立案登记制这一改革新举措，民事诉讼法学者开展了深层次的理论研讨。从“有案必立、有诉必理”的角度看，立案登记制确实起到了保障诉权的作用，但目前的改革实践主要是在政策层面，由于民事诉讼法仍然将大陆法系概念意义上的诉讼要件规定于起诉要件之中，因而我国起诉条件仍然存在着“高阶化的问题”，立案登记制并没有从根本上降低起诉门槛。登记立案旨在保障当事人诉权，实践中，法院为解决立案改革的推动和法律文本间的矛盾，采取了繁复的应对策略，以登记收案缓解登记立案的困境，将可能出现的“起诉难”通过分解细化的程序与充分的释明告知，转化为当事人不听告知、不为补正的自负其责，当事人在立案程序中依然隐形失语。同时，登记立案使业务庭功能分区被打破，重复性审查带来效率的降低与矛盾的凸显。立案登记制改革从形式内容和程序细节等方面，进行了尽可能的技术优化，但未改变我国民事立案基本秩序。要真正改革立案制度，实现实质上的登记立案，应通过简化起诉要件规范诉状内容、重构立案与审判的“二元”关系、以听审权保障为核心改造诉讼要件审查程序。以诉讼要件理论为指导，参照大陆法系国家和地区进行二阶化改造，在现阶段仍存在一定障碍，未来应当修改民事诉讼法关于起诉条件的规定。同时，受大陆法系国家和地区各诉讼要件审查顺序理论的启发，以职权、公益、抽象、简单为标准，将法院主管等少数诉讼要件保留在起诉受理阶段，当事人适格等其他诉讼要件从起诉条件中剥离，并设置不同的裁判制度予以程序保障，渐进式推进立案登记制中国化改革，并提升诉讼程序正义的品质。[43]
党的十八届四中全会要求“推动实行审判权和执行权相分离的体制改革试点”，这给诉讼法学界沉寂已久的执行制度研究注入了新的活力。在全面推进依法治国的总目标下，探索民事执行权改革、优化执行权的配置、创新执行权运行模式，如何实现民事审判权和执行权相分离的体制改革已成为目前司法体制改革中的重点问题。关于审执分离，学者们主要研究了民事执行权的性质、范围及其与审判权的关系、司法拍卖、执行救济制度等，对我国民事执行实践中审判权与执行权相分离的改革经验进行了总结和反思，重点探讨了执行的外分与内分问题。内分说作为在法院系统占主导的观点，其依据是执行权的复合权说，即由于民事执行权中包含了执行实施权和执行裁判权，鉴于执行实施权与执行裁决权均与审判权存在密切的联系，基于成本与效益等方面的考虑，审执分离的改革方向应是在法院系统内进一步深化审判机构与执行机构的分离。外分说则根据权力分立的原则，主张应当将行政性的执行权从行使审判权的法院中剥离出来，使审判权和执行权按照司法权和行政权各自不同的机制运行，这样才符合民事执行制度设置的规律。[44]