第五节 商法学的创新突破阶段（2012—2019）
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2013年11月，党的十八届三中全会提出全面深化改革、使市场在资源配置中起决定性作用，标志着我国进入全面深化改革的历史时期。党的十八届四中全会提出“加强市场法律制度建设”，党的十九大报告中提出“加快完善社会主义市场经济体制，深化商事制度改革”的目标，落实到商法制度建设层面，如《电子商务法》的出台以及公司资本制度的重大修改等，使我国商事交易环境得到巨大的尊重和保障，商事创新获得极大发展。与此同时，最高人民法院也注重总结审判经验，弥补法律漏洞，出台了《公司法》 《保险法》等司法解释，大大提高了我国商事立法质量，我国的商事法律制度体系日臻完善。
完善的商事法制不仅对维护市场经济秩序发挥了重大作用，还推动了我国商法学研究的发展。在全面深化改革与全面推进依法治国的大背景下，对“市场经济就是法治经济”进行再认识，进而对深化经济体制改革与我国商事法律制度的完善进行理论与实践的双向互动思考，努力探求一个与我国市场经济发展实践以及我国法律体系相适应的科学的商法运行机制，就成为我国商法学发展的研究重点与基本追求。总体而言，是立足民法典编纂的背景，密切结合《证券法》修改、《期货法》的立法进程，以及《公司法》《保险法》《破产法》司法解释的出台等，以我国民商事立法推进作为进一步深化研究和讨论的突破口。由此，我国商法学也开启了不断精细化深入和全面创新的研究局面。
一 对市场与政府关系认识的规则化
党的十八届三中、四中全会指出，经济体制改革是全面深化改革的重点，核心问题是处理好政府和市场的关系。围绕着社会主义市场经济是法治经济的要求，商法学研究从政府与市场关系的基本模式、核心内容及实现方式等对政府作用与市场作用以及对两者关系的定位，予以科学化深层次的界定分析。商法学界认为，“使市场在资源配置中起决定性作用和更好发挥政府作用”的理念与体制，实际上为当前商法建设确定了最为根本的制度形成依据。事实上，作为规范市场主体与交易行为的主要法律，商法在其规范内容与体系结构中，大量容纳了市场机制与政府职能据以发挥作用的制度措施。因此，在商法建构中合理设置有关政府职能与市场机制的法律规范，通过商法实施以有效发挥政府与市场的作用，并基于“使市场在资源配置中起决定性作用和更好发挥政府作用”的理念，进一步完善商法的规范内容与体系结构，成为当前商法建设的重要任务与主要思路。[46]与此同时，“使市场在资源配置中起决定性作用和更好发挥政府作用”这一改革理念的确立，也决定了今后商法建构中处理政府与市场关系的原则、思路与重点。我们应当根据市场经济体制的运行需要、政府与市场的应有能力、商法宗旨及实现机制，确定商法机制中政府与市场的功能定位。政府在商法机制中应实现职能转型，识别功能上政府由监护转向服务，选择功能上政府由主导转向辅助，规制功能上政府由管制转向治理，调控功能上政府由直接转向间接。[47]概以言之，我们应当基于社会经济体制环境和相应的法治体系，根据商法的宗旨及其机制有效运行的需要，将政府职责与市场规则予以规范化制度化而有机地纳入商法的体系结构中，通过商法实施以实现政府与市场关系在商法领域的法治化和高效化。
二 民法典编纂背景下民商关系的再认识
多年来，我国商法学者已经对商法的独立性与商事立法体例等问题进行了较为深入的讨论，但更多的是以理论研究或商法本身的视角来看待这一问题。随着我国《民法总则》立法的推进，商法基础理论领域的研究体现出了以立法论为主的特征，而结合《民法总则》立法或民法典编纂对商事立法进行的讨论则尤其热烈。相当多成果不仅涉及商法本身的立法问题，还涉及如何在民法典中对商法规范进行表达，以及该表达可能会引起的民商事法律的体系效应问题。
就民法与商法关系的探讨，商法学者提出了很多更为深入的见解。有学者认为，我国《民法总则》采取了民商合一的立法体例，但其效果却有负期待。无论是立法原则对商事关系本身规律的忽视，还是立法技术对商事关系的粗糙处理，均表明《民法总则》没有认真对待商法。商事关系是一种经营关系，由营利、营业、商人三大要素构成，民事关系难以包容商事关系。鉴于民商关系的交融和民商合一思想的泛滥之现实，商事关系的法律调整并非由商法独立完成。普通商事关系由商法和民法共治，特殊商事关系是商法的边际调整，只有金融商事关系才是商法发挥主导作用的领域。因此，当今商法新的使命是从传统商事关系的调整转移到对金融商事关系的调整，并以此作为其基本定位。[48]而有学者对历史上民法与商法二元格局的演变与形成进行了研究，认为狭义商法作为特别法在本质上是以特定主体为对象加以建构的，企业经营组织作为主体性要素为狭义商法奠定了制度基础，商法规制目的及商业事实基础上的商法原则确保了规范层面外在独立性的存续。从目的论体系角度看，民法与商法负担着截然不同的建构目的，两者的二元格局在今日仍得到维持。[49]就民法典与商法规范的宏观关系问题，有学者认为，从我国的实际情况出发，应当坚持“民商合一”，编纂一部商事品格的民法典。[50]而持相反意见的学者认为，就实质意义上的划分而言，无论是大陆法系还是英美法系均不存在真正意义上的民商合一立法例，而只有民商分立的立法例，从我国已有的立法现象和事实也不能得出我国属于民商合一的立法例，尽快制定我国商事通则的目的在于解决商事单行法律群龙无首、互不协调的窘境。[51]有学者认为，应推动我国总纲性商法规范的立法化（即制定《商法通则》），此外制定《商法典》也是可选项。[52]而有的学者则提出了超越民商合一与民商分立的观点，认为民商合一既无必要也无可能，民商分立也并不可取，民商立法体例的理性选择应该是民法法典化与商法单行法并行的折中体例，通过制定商法通则，从而超越民商合一与民商分立模式的两难选择。[53]
三 传统领域跨学科研究的逐步加强
在这一阶段，商法学研究中跨学科研究和交叉领域研究的逐步加强。尽管商法学继续以公司现象和公司问题为首要研究对象，但研究视域不断突破资本制度、股权争议、治理结构三大传统公司法议题，不断向并购重组、公司金融、资本市场规制等外围领域渗透。这些跨学科研究和交叉领域的研究，突出问题意识，淡化学科分野，其研究成果以互联网金融规制的论文为代表，实例存在于运用其他学科理论重新解释公司法、商事法律行为的建构、资产证券法的法律监管等研究尝试中。
总体而言，这些研究针对商法学理论性、技术性、实践性“三强合一”的特点，更多地吸收金融学、社会学、经济学、历史学等相关学科的研究成果以及商业习惯，在注重法学概念和推理的同时，将商法学研究的视角扩及我国社会主义市场经济的广大实践中，重视采用系统分析、跨学科分析、比较分析等方法，努力寻找适合我国国情的、满足实践需求的商法发展道路，而构建一个具有中国特色的、富有生机活力的、更为科学务实的商法学科，成为商法学者共同努力的方向。
四 金融科技监管领域的新思考
区块链及其相关应用是近年来讨论的热门话题。有学者对比特币的法律性质进行了研究，认为比特币等数字货币的出现是大数据时代交易形式变革的必然结果。私人货币只在具有“货币认同”的群体内或者当事人之间，可以等同于法定货币，进而依照货币来处理当事人之间的权利义务关系。如果当事人之间对私人货币不存在“货币认同”，则可视其为一种无形资产，按照财产法规则处理。在不存在虚构事实、隐瞒信息以及当事人未履行告知义务的前提下，比特币涉及的法律问题属于私法上的自我责任范畴。[54]区块链之外，人工智能在金融领域的应用则是这个时代背景下的另一大趋势，其中智能投资顾问受到了学者们的关注。有学者认为，在智能投资顾问模式下，不具有独立的法律人格的智能投资顾问取代自然人为投资者提供咨询意见，主要以金融从业者为规制对象的传统法律体系实际上被架空，从而导致义务主体虚无化和义务体系失灵的问题，因此有必要重构相关主体识别制度及其义务体系。智能投资顾问模式下义务的设定需要穿透到算法层面，基本的原则是，既要避免以算法黑盒为由逃避和减少义务，导致责任缺位，也要充分体现人工智能的发展，避免过于苛责义务人。[55]
可以说，现阶段的商法学研究紧紧跟随了新时代经济环境的变迁，而新经济背景下的社会市场实践的发展在很大程度上也引领了商法学科的发展。面对新形势，商法学界不仅关注本国问题、现实问题的回应，同时力求在研究的深度和广度上都有更进一步的拓展。以商法学专业化研究路径的深度拓展为例。长期以来，商法学研究主要采取三种研究路径。一是检讨现有规则、引介域外经验、建构未来法制的立法者路径，其实质是研究者将自身设定为立法者而从事研究。二是解释现有规范、关注诉讼争点、梳理判决逻辑的司法者路径，其实质是研究者将自身设定为法官而从事研究。三是纯粹学者路径，即把握制度现象，认识法律事实，发现原理规律。与当下流行语词对应，路径一与路径二被配对冠以“立法论”和“解释论”之名，路径二与路径三则被配对赋予“法教义学”和“社科法学”之名。如果说2005年之前的商法学研究主要实践路径一，2013年之前则以路径二为主流，那么现阶段商法学的若干研究展示了在“立法论”和“解释论”之外的真正专业化、独立化的研究路径。在现阶段的商法学研究中，无论是破产债权申报这样的传统问题，还是P2P网贷平台的法律规制这样的新兴议题，研究者在检索域外经验之外，更关注于还原纸面规则背后的形成机制和实践语境，关注制度演变的历史渊源和本土影响，考察制度兴衰与相邻制度的衔接互动关系。这些研究成果，既有清晰可辨、切实存在的问题，又有立场鲜明、切中肯綮的结论。就其研究路径而言，尽管法律规则仍然是学者们着力研究的对象，但这些研究的内容已不局限于对规则的简单诠释，而是对规则的建构原理进行必要的论证和解释，还为具体制度的设计以及司法实践中相关问题的解决提供价值判断的依据，尤其是要对现行法至关重要的基本价值、基本原理、基本规则作体系性的阐释，从而彰显了商法学专业化研究路径的深度拓展。