第四节 创新型国家建设进程中知识产权法学的演进（2008—2019）
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2008年之后，我国的知识产权事业进入国家知识产权战略实施阶段。10年间，我国在知识产权法制建设方面取得了巨大的成就。全国人大常委会于2008年1月修订了《专利法》，于2010年2月修订了《著作权法》，于2013年8月修订了《商标法》，于2017年11月修订了《反不正当竞争法》，目前《专利法》和《著作权法》的修改也在紧锣密鼓地进行中。除此之外，需要关注的是《民法总则》第123条知识产权条款以及关于数据财产保护的第127条。随着上述法律的制定和修订，国务院也修订了知识产权领域的相关配套实施条例。同时，国务院相关部委和地方各级政府，还依据《国家知识产权战略纲要》和相关法律法规制定了本部门或者本地区的知识产权法规和政策。在完善法治环境的机制建设、加强知识产权执法方面，10年间我国同样取得了长足进步。在我国行政执法和司法保护“双轨制”的基础上，相关部门综合运用仲裁调解、行业自律、社会监督等渠道协调保护，知识产权多元保护机制不断发展，成效显著；2014年年底，北京、上海和广州知识产权法院相继挂牌成立，2018年年底，最高人民法院知识产权法庭成立，集中受理全国技术类知识产权案件的上诉，此外知识产权民事、行政、刑事审判“三合一”模式也在全国法院全面推开，专业化审判标准日趋统一，司法主导的知识产权保护力度明显提高。
这一阶段，我国知识产权法学研究取得了长足发展。面对科技、文化和商业模式等各个领域创新活动的不断发展，如何结合我国国情，理论联系实际地对新问题新挑战做出应对，提出有助于我国知识产权法律制度进一步完善和有效实施的建议，成为我国知识产权理论和实务界关注的课题。鉴于知识产权与国际贸易与生俱来的紧密关系，我国知识产权学界对知识产权国际保护规则谈判与协调及中国的应对问题十分关注，许多研究都是围绕相关议题的国际讨论最新进展进行的。比如，专利领域讨论的包括专利权行使与反垄断法适用的关系、标准必要专利、技术转移、专利质量、专利无效程序优化、专利权的限制与例外、药品专利和临床实验数据保护等问题，商标领域的讨论主要涉及如何防止各种形式的恶意商标注册和使用问题，版权方面则主要涉及版权保护与信息安全、大数据运用与隐私权保护、数字网络环境下广播组织权利的保护、版权限制与例外等问题。另外，长期以来存在的知识产权与传统知识和遗传资源保护问题、商业秘密保护问题、知识产权执法司法保护机制完善问题等，也仍在继续讨论中。值得关注的是，除了传统上的主要知识产权国际论坛，如WIPO和WTO外，近期以来兴起的区域性自由贸易协定谈判，如TPP、TTIP及越来越多的双边协议中涉及的知识产权问题，也在学界的研究视野中。
特别需要指出的是，除了结合国际发展态势对我国知识产权制度的完善进行研究外，这一阶段引起最多关注的，一方面是因编纂民法典这个重大立法任务重启的关于知识产权与民法关系问题的探讨。我国知识产权学界出现了积极寻求“入典”的普遍呼声，即呼吁制定民法典总则和各分编时将知识产权法的整体纳入民法典。[11]当然，这期间也有不同的观点。[12]鉴于民法总则的出台和现行各分编的制订规划均未考虑知识产权编的整体纳入问题，这一讨论将持续下去；另一方面，近几年来对知识产权侵权损害赔偿问题引起学界极大的关注，一系列文章的相继问世，倡议提高侵权成本、加大侵权赔偿以加强我国知识产权保护。[13]
在知识产权法各分支领域的研究方面，由于在此阶段我国学界的研究无论是广度还是深度都有了明显进展，内容和方法角度也呈现多样化和多元化趋势，在此无法全面展现这些研究成果，仅摘取其中与我国知识产权法治建设紧密相关的议题加以介绍。
一 专利领域的主要议题
实施国家知识产权战略以来，我国在信息技术、生物技术、新材料技术、新能源技术、空间技术和海洋技术等高新技术方面发展迅速，并通过广泛的实用化和商品化，形成日益强大的高智力、高投入、高效益、高竞争、高势能、高影响力的高新技术产业。在专利法发展过程中，保护范围不断扩充是个明显趋势。但是，信息技术领域的商业方法、生物技术领域的基因序列和遗传资源是否保护、如何保护，都是世界性的专利法研究难题。我国知识产权界的研究者针对转基因技术的快速发展所带来的知识产权获取、保护和应用问题，进行系统深入地分析、总结和阐述，探讨了生物技术研发和应用所涉及的相关法律问题，同时也对生物制药产业发展相关的对策进行了探讨。[14]关于商业方法，传统上它通常被认为是一种“智力活动的规则”而属于被明确排除的专利法保护对象，但随着计算机技术的发展，越来越多的与电子商务有关的适用于管理、商业、金融、监管或预测用途的商业方法在美、欧、日等国，陆续作为采用数据处理设备或方法的具有创造性的新技术方案提供专利保护，我国的研究者也对此予以初步关注[15]，但更多的深入研究成果还有待产出。
我国知识产权法学界这一时期在专利法领域的讨论议题，还包括创造性判断、现有技术抗辩等问题。[16]另外，针对我国专利制度中外观设计存在的诸多问题，我国学界的相关研究成果比较多。[17]
党的十八大以来，我国学界进一步围绕《专利法》第四次修订及其主要问题进行了探讨。宏观方面的研究是专利法修改思路和重点讨论[18]，微观方面的主要议题包括：关于专利权效力判断的行政与司法程序的衔接问题，多数观点认为我国现行专利确权机制存在问题、程序需要优化简化。[19]关于标准必要专利（SEP），主要是围绕停止侵害请求、许可费算定、反垄断规制等问题，尤其是专利权人加入标准化组织时所作的承诺，以及许可费等相关问题谈判中的FRAND原则（公平、合理、无歧视）之法律阐释问题[20]，但这些讨论远未达成共识。
二 商标领域的主要议题
在2008年12月《专利法》第三次修改完毕后，我国知识产权法学界和实务界将大量精力投入了商标法律制度的研究和探讨中，涉及的议题非常广泛，比如对非传统商标的探讨、显著性及获得显著性的研究、商标法与反不正当竞争法对未注册商业标识的保护、驰名商标保护规则、地理标志相关问题等。其中，讨论最深入的是商标注册与使用的关系，以及商标侵权判定标准问题。对商标注册与使用的关系，有研究者明确提出了“没有使用的标志实际上并无显著性，至多属于形式上的商标，而非实质的商标”的观点。[21]至于商标侵权判定，在2013年商标法明确混淆可能性标准之前，事实上我国商标审查部门和法院基本上已经认同将“混淆”作为商标近似的判定标准，而且这一标准同样适用在反不正当竞争领域商业标识仿冒的判断中。正如实务部门的研究者指出的，“商标权禁止权落脚于避免混淆和误认。而消费者的混淆和误认是否成立需要结合商品类似和商标近似两个方面进行判定”[22]。
围绕2013年8月通过的新《商标法》，我国知识产权法学界关于如何落实新商标法各项新规定的研究增多，特别是围绕一些社会影响显著的案例（如非诚勿扰案、微信案、乔丹案、定牌加工案等）展开集中讨论，深化了对商标的注册与使用、商标与商誉，未注册商标保护、商标性使用、混淆可能性、网络平台的商标侵权责任、商标抢注的制止等问题的认识。其中，商标性使用、“不良影响”判定的议题是关注焦点；针对法院在判决中对相应条款的适用困惑，学界更想探讨和厘清商标注册与使用中的诚信原则、公共利益保护等重要议题。[23]此外，就反不正当竞争法对知名字号、商品名称、外观等非注册商标的保护而言，其本质属性亦是商誉保护，这一领域不时发生的引起广泛社会关注的旷日持久的老字号相关争议，如“稻香村”“冠生园”“张小泉”“荣华”等，均有其复杂难断的历史原因。对此，最高人民法院对“王老吉和加多宝”红罐争夺战做出的基于已有司法经验和商标共存理论的最终判决，也许能对今后此类争议的解决提供一些思路。[24]需要指出的是，2013年商标法的第三次修改虽然在一定程度上纠正了广为诟病的驰名商标异化现象，但如何制定和执行相关配套措施，有效遏制恶意抢注、恶意滥用异议和无效撤销程序、恶意转让、恶意缠诉等不正当行为，目前仍是学界和实务界均十分关注的问题。
三 版权领域的主要议题
版权法理论和实践中的问题繁多而琐碎，特别是互联网等复制和传播新技术的飞速发展带来的产业利益冲突以及一些政治文化因素的介入，使版权领域的一些问题日趋复杂化。围绕《著作权法》的修订，学界先后集中讨论过网络服务提供者的责任、滑稽模仿与合理使用、字体保护、集体管理、权利体系整合、技术措施、独创性、思想与表达二分法等问题。其中，关于基于技术中立原则的网络服务提供者免责之“避风港”规则，我国学界针对规则适用中的难点，即直接侵权与间接侵权、“明知”或“应知”主观过错责任等重要问题进行了阐释[25]；特别是围绕视频聚合、加框链接、深度链接等新型版权运营商业模式引起的版权侵权争议，学界对“服务器标准”“公众感知标准”与“实质呈现标准”进行了研究和探讨，引起了一系列争鸣[26]，也影响了一批采用不同标准造成法律效果不尽相同的司法判决，因此这一议题亟须进一步讨论以尽早形成比较一致的裁判标准。关于计算机输入法字库中单个字体是否构成美术作品的问题，我国学界存在相当大争议，围绕“飘柔”案中“倩体字”是否受保护问题展开了讨论；反对将“倩体字”作为美术作品保护的观点在我国学界占多数，但理由却各不相同，有的从国际国外经验出发提出字体工具论，有的建议从反不正当竞争法角度规制，该案的法官则解释了避免直接回答客体属性、以“默示许可”作裁判依据的理由。[27]而主张依据著作权法保护的观点，主要论证了其具有独创性、属于美术作品或实用艺术作品。[28]这一时期版权领域的研究议题非常丰富，很多问题在著作权法第三次修改的讨论中反复探讨，学界也有专门著述[29]，此处不再赘述。
近几年来，我国学界除了继续探讨《著作权法》修改相关的孤儿作品保护、集体管理组织的运行和权限、信息网络传播权侵权判定、合理使用和法定许可制度、技术措施规制、网络服务商的责任等问题外，讨论最多的当属版权领域出现的赛事直播、人工智能生成物、短视频等与著作权法相关的热点问题。关于体育、游戏赛事的网上直播问题，最大的争议是直播的对象是受版权保护的作品还是广播组织权保护对象；认为是视听作品的主要理由是体育赛事直播有拍摄和转播者的独创性劳动，而游戏的连续画面则本身即构成类电作品、直播不属于合理使用或者是否属于合理使用要个案讨论；认为不应以作品保护的观点，则倾向于体育赛事直播应以完善广播组织权的方式保护，或以不正当竞争法规制游戏网上直播。[30]2018年4月，“凤凰网赛事转播案”二审判决[31]否定了一审判决将体育赛事画面视为作品的判决，引起广泛关注，可以肯定这在今后仍是大家讨论的话题。
四 反不正当竞争法中的相关议题讨论
我国的《反不正当竞争法》以制止仿冒行为的法律规制模式，承担了相当一部分对未注册商业性标识的保护功能。学界有代表性的表述是：“反不正当竞争法对于商誉和其他智力活动成果的保护，不是授予了商标权、商号权和商业秘密权一类的权利，而是赋予了市场主体制止他人不正当竞争的权利。一个商标或者商号，只要在使用中获得了一定的商誉，其所有人就可以依据制止不正当竞争的法律，防止他人在造成消费者混淆可能性的意义上使用自己的商标或者商号……事实上，与注册商标法相对比，反不正当竞争法在商业标识的保护方面，具有更大的灵活性和发展空间。”[32]
2017年我国《反不正当竞争法》再次修订，学界探讨的相关议题主要是该法的功能定位、一般条款的适用、互联网环境下的不正当竞争行为规制问题。尽管对反不正当竞争法与知识产权法的关系有不同解读，但慎用一般条款和反对增设互联网条款的观点在学界占多数。[33]另外，近些年来随着商标领域抢注现象的泛滥，知名作品名称、角色形象等相关要素被作为商业标识注册和使用的问题引起关注，“商品化权”是否作为独立于商标权、由反不正当竞争法规制也值得研究。商业秘密保护问题近年来随着中美经贸摩擦成为各界关注的问题，对此重要议题，我国相关研究尚待深入。