第五节 知识产权法学展望
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一 把握知识产权制度服务创新的研究方向
改革开放以来，我国在知识产权保护方面取得的重要进展，为今后科技、文化和经济的创新发展营造了良好的制度环境。但是，就目前发展阶段而言，我国知识产权领域仍然存在着一些问题，如创新成果质量不高、维权难、执法机制和效果有待完善、创新文化建设和知识产权意识有待加强等；同时，全球化和国际贸易的发展变化趋势以及电子商务的普及，更使得与知识产权相关的国际贸易谈判、跨境纠纷解决、传统知识保护等疑难问题需要我们面对。另外，信息网络、生物技术等高新技术的发展，使得新时代我国经济发展新常态下产业升级换代带来的新商业模式和新产品频现，也需要我们的知识产权及相关法律制度做出应对。在今后相当长的时期内，从全面建成小康社会到基本实现现代化，再到全面建成社会主义现代化强国，都须明确严格和有效的知识产权保护制度是建设创新型国家的法治保障之统一认识，围绕党的十九大报告提出的“倡导创新文化，强化知识产权创造、保护、运用”之要求，认真深入地研究各项具体的制度措施加以落实。简言之，面向以创新为首的新发展理念和以加快创新型国家建设为主旋律的新时代，知识产权法学研究要把握服务于创新的知识产权法治保障机制之完善，提出解决其中焦点、热点和难点问题的中国方案。
从改革开放以来我国知识产权法学研究的历程看，囿于对知识产权国际保护规则动向和我国应对不断出现新问题的现实需要，现有研究成果在分析域外经验和发现、提出我国新问题方面比较丰富，但在对如何解决我国实际问题方面，则还没有权威的思路或方案，在基础理论方面也没有相对成熟、系统的论证。比如在版权领域，研究者都认识到在信息网络新技术条件下切实保护权利人及公众的利益、调节版权产业各环节中相关当事人之间的权利义务关系是不可回避的现实问题，但对《著作权法》中的相关制度规则应当如何修改完善、配套措施或司法适用标准如何建立等问题还缺乏深化研究；在专利领域，研究者基本上都认识到保护核心技术的专利法在整个知识产权制度中举足轻重的地位，也认识到专利法保护的技术创新是当今世界发展的第一推动力，但如何制定适宜我国产业发展需要的专利制度、如何激发创新者的活力、如何加强发明创造的运用等重要议题则缺少有说服力的理论或实证研究；在商标及反不正当竞争领域，研究者认识到在日趋激烈的市场竞争环境中商标作为企业宝贵无形资产的作用日显突出，也认识到未注册知名商业标识和商业秘密的保护是维系正常市场竞争秩序的重要内容，但对如何制定适宜的法律规则为民族自有品牌的和企业商业秘密提供有力的制度保障，也还未产生有影响力的分析和解说。
因此，我国的知识产权法学研究需要在创新发展理念和依法治国思维的引领下，坚持立足国情，发现知识产权实践领域的理论生长点，补齐知识产权创造、保护和运用的“短板”，形成有利于中国创新文化培育的法治环境、理论体系和社会氛围。
二 聚焦新时代知识产权法学的研究重点
新时代我国知识产权领域的研究重点，一方面仍将围绕如何完善专利法、著作权法、商标法及反不正当竞争法等知识产权相关法律制度以促进科技文化经济发展，研究整个知识产权法律体系的社会功能及其如何与相关领域法律协调以更好发挥作用；另一方面，在跟踪研究国际制度发展的同时，将更加深入结合我国科技、文化和经济发展的需要，围绕如何加大对侵权假冒行为的惩罚力度以保护创新成果权利人合法权益和维系公平正当的竞争秩序，如何完善以司法保护为主导、行政司法相衔接的知识产权执法体制，如何建立适应可持续发展需求的传统资源保护制度等问题展开。
在新时代，知识产权基础理论探讨仍将是重中之重。（1）对民法总则知识产权条款研究。民法总则以列举保护客体的方式给知识产权做了初步的定义，描述了我国目前知识产权的权利体系的基本全貌，并以“法律规定的其他客体”作为兜底条款以保持这一体系的开放性，但仍为我国知识产权法学界遗留了相当多的需要进一步深入研究的问题。（2）知识产权国际保护研究。新时代国际经贸关系正发生深刻变化，需要关注各种区域性自由贸易谈判中的知识产权问题、知识产权相关国际条约发展动向等，这些问题可以单独成为研究议题，也可以融入知识产权各领域具体问题研究。（3）知识产权司法保护研究。我国尽管因历史和现实诸多因素在现阶段还保持“行政+司法”保护的双轨制，但以司法为主导是既定的方向。在此过程中，如何协调司法与行政保护之间的关系，如何完善我国知识产权执法机制，尤其是涉及行政、司法各级程序的专利商标确权程序如何优化等问题都是值得探讨的。另外，在司法保护领域也有很多问题有待于深入研究，如知识产权审判程序和证据规则的特殊性、损害赔偿额的判定规制、惩罚性赔偿的适用标准、行为保全在各类型侵权案件中的适用等。
在版权领域的重要议题包括：（1）著作权客体研究。近期以来，我国理论和实务界有一种“有价值就有版权”的泛版权化倾向，对传统上作品独创性的解读趋向于不断降低门槛，给各界带来了一定的疑惑。因此，有必要深入探讨“智力创作成果”的著作权立法本意，对我国著作权法保护的作品之要件、各类作品的独创性及其判定、事实/思想与表达二分法、人工智能生成物的定性、赛事直播相关的著作权问题、实用艺术作品的实用性与艺术性区分、电子游戏的著作权法定位、摄影作品保护模式比较、视听作品与录像制品的区别与联系、综艺节目的性质等问题展开研究。（2）著作权权利体系及保护研究。在权利体系方面，因复制、传播技术的日新月异，我国著作权法在制定之初就列举了十分详尽的权项，但即使如此，还是因技术手段及其带来的版权运营新商业模式而不断遭遇法律适用中的新难题。有必要横向比较国际公约、国外主要国家的经验，分析我国著作权法目前列举的诸多权项在适用中存在的问题，讨论优化权利体系以增加立法前瞻性和法律适用灵活性的路径，比如是否整合现有权利束以明确向公众传播权的概念，或者调整网络环境下广播权的概念与内容。（3）著作权限制与例外研究。著作权限制与例外制度之主要功能是调解权利人与公共利益的关系。网络环境下作品的传播途径极其便捷，传统途径下的合理使用的范围和方式可能产生极大变化，各方对现有规则的不同理解可能给法律适用的可预期性带来争议，许多具体问题需要结合技术的发展和权利平衡的考量，对权利限制与例外规则的适用进一步讨论。
在专利领域的主要议题包括：（1）高新技术创新成果专利保护研究。在新时代，除了信息技术快速发展、5G通信技术成为“万物互联”的集成传统产业技术的核心外，生物、新材料、新能源、空间和海洋等高新技术的发展也齐头并进，人工智能技术的开发和应用更是对我国产业转型和经济发展关系重大；随着国家创新驱动发展战略的推进，高新技术领域发明创新将持续增长，围绕科技创新商业化应用的新商业模式和新产品也将不断推出。由此产生许多新问题，如商业模式相关的专利创造性判断、药品专利制度改革的相关问题、生物技术发明保护与生物伦理规则建制、医疗方法的可专利性问题、人工智能技术相关发明的保护、符合国情的军民融合专利制度构建等问题，需要进一步的法学研究提供解决方案。（2）专利侵权与救济研究。迄今为止，我国知识产权法学科的专利法研究相对薄弱，因此在新时代，学界一直以来对专利侵权与救济方面的研究也将持续，如专利侵权损害赔偿额判定、专利权用尽、现有技术抗辩、无效抗辩、先用权抗辩、专利间接侵权问题、标准必要专利及其相关争议、外观设计保护制度的完善等。
在商标领域的主要议题包括：（1）商标注册与使用制度问题。近几年来，商标领域出现了一些特别值得关注和加以解决的问题，比如商标确权程序复杂、恶意注册和大量囤积商标问题日益凸显，需要研究如何重构商标注册制度、增强注册商标使用义务、加大商标恶意申请打击力度、发挥商标促进经济发展作用。在这方面需要借鉴国外经验和结合中国国情，研究并有针对性地聚焦困扰我国商标制度正常发挥功能的顽疾提出整治措施。（2）商标保护问题研究。需要进一步研究的议题包括：混淆可能性的判断规则、商标淡化引入论证、商标共存制度及其规则设计、商标确权程序和案件审理程序优化、在先权利保护相关问题等。
在传统资源利用与保护领域，中华民族在几千年的历史长河中，通过自己的智慧和劳动保留了丰富的生物遗传资源、积累了大量的传统知识、传承了优秀的民间文学艺术。这些宝贵的传统资源在面临现代化生活方式冲击而流逝的同时，也成为高新技术掌握者和挖掘利用者取之不尽的免费信息宝藏。我们还需对地理标志、植物新品种、传统知识、民间文艺等我国优势传统资源的利用和保护及相关法律制度，进行深化研究。
创新是社会发展的第一推动力，知识产权制度是激励和保护创新的法治保障。党的十九大提出的加快创新型国家建设的战略目标，不仅给我国知识产权制度的发展指明了方向，也对我国知识产权法学研究提出了新的要求。新时代的我国知识产权研究者，应当将自己的科研理想融入国家和民族的复兴大业中，坚持马克思主义理论联系实际的优良学风，求真务实，立足国情、放眼世界，以党的十九大提出的加快创新型国家建设的战略为目标，研究如何运用知识产权制度对各类创新成果提供有效保护，研究推进创新文化建设的举措，以自己的学术研究和相关的实践活动，为加快创新型国家建设做出有益的智力贡献。
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[1] 郑成思：《20世纪知识产权法学研究回顾》，《知识产权》1999年第5期。
[2] 郑成思：《20世纪知识产权法学研究回顾》，《知识产权》1999年第5期。
[3] 郑成思：《知识产权与信息产权》，《工业产权》1988年第3期。
[4] 刘春田：《十年来我国知识产权法学的发展》，《法学家》1989年第2期。
[5] 郑成思主编：《知识产权法教程》，法律出版社1993年版，第1页。
[6] 刘春田主编：《知识产权法教程》，中国人民大学出版社1995年版，第1页。
[7] 参见梁慧星《中国民法典草案大纲》，载梁慧星主编《民商法论丛》第13卷，法律出版社2000年版，第800—832页；王利明《论中国民法典的制订》，《政法论坛》1998年第5期。
[8] 郑成思：《中国知识产权法学》，载罗豪才、孙琬锺主编《与时俱进的中国法学》，中国法制出版社2001年版，第337—373页。
[9] 吴汉东：《知识产权立法体例与民法典编纂》，《中国法学》2003年第1期。
[10] 郑成思：《知识产权法——新世纪初的若干研究重点》，法律出版社2004年版。
[11] 例如，吴汉东：《民法法典化运动中的知识产权法》，《中国法学》2016年第4期；刘春田：《我国〈民法典〉设立知识产权编的合理性》，《知识产权》2018年第9期。
[12] 管育鹰：《试论知识产权与民法典的关系——以知识产权审判专业化趋势为视角》，《法律适用》2016年第12期。
[13] 例如，李明德：《关于知识产权损害赔偿的几点思考》，《知识产权》2016年第5期；张鹏：《专利侵权损害赔偿制度研究——基本原理与法律适用》，知识产权出版社2017年版；等等。
[14] 例如，刘银良：《生物技术的知识产权保护》，知识产权出版社2009年版；张清奎：《医药及生物技术领域知识产权战略实务》，知识产权出版社2008年版。
[15] 郎贵梅：《专利客体的确定与商业方法的专利保护》，知识产权出版社2008年版；陈健：《商业方法专利研究》，知识产权出版社2011年版。
[16] 例如，石必胜：《专利创造性判断研究》，知识产权出版社2012年版；曹新明：《现有技术抗辩研究》，《法商研究》2010年第6期。
[17] 例如，张广良主编：《外观设计的司法保护》，法律出版社2008年版；钱亦俊：《论外观设计专利性判断主体——一般消费者的能力》，《知识产权》2011年第8期；管育鹰：《局部外观设计保护中的几个问题》，《知识产权》2018年第4期。
[18] 例如，李明德：《关于专利法修订草案“送审稿”的几点思考》，《知识产权》2013年第9期；管育鹰：《专利法第四次修订中的两个重要问题》，《知识产权》2016年第3期。
[19] 例如，朱理：《专利民事侵权程序与行政无效程序二元分立体制的修正》，《知识产权》2014年第3期；梁志文：《专利质量的司法控制》，《法学家》2014年第3期；管育鹰：《专利无效抗辩的引入与知识产权法院建设》，《法律适用》2016年第6期；管育鹰：《专利授权确权程序优化问题探讨》，《知识产权》2017年第11期；刘庆辉：《发明和实用新型专利授权确权的法律适用》，知识产权出版社2017年版。
[20] 参见袁真富《标准涉及的专利默示许可问题研究》，《知识产权》2016年第9期；赵启杉《标准必要专利合理许可费的司法确定问题研究》，《知识产权》2017年第7期。
[21] 文学：《商标使用与商标保护研究》，法律出版社2008年版，第23页。
[22] 孔祥俊：《商标与不正当竞争法原理和判例》，法律出版社2009年版，第252页。
[23] 例如，李琛：《对“非诚勿扰”商标案的几点思考》，《知识产权》2016年第1期；邓宏光：《商标授权确权程序中的公共利益与不良影响——以“微信”案为例》，《知识产权》2015年第4期；马一德：《商标注册“不良影响”条款的适用》，《中国法学》2016年第2期。
[24] 参见李玉香《构建我国商标共存制度的法律思考》，《知识产权》2012年第3期；王太平《商标共存的法理逻辑与制度构造》，《法律科学》2018年第3期。
[25] 例如，王迁：《网络版权法》，中国人民大学出版社2008年版；刘家瑞：《论我国网络服务商的避风港规则——兼评“十一大唱片公司诉雅虎案”》，《知识产权》2009年第2期；吴汉东：《论网络服务提供者的著作权侵权责任》，《中国法学》2011年第2期。
[26] 代表性观点参见王迁《论提供“深层链接”行为的法律定性及其规制》，《法学》2016年第10期；崔国斌《得形忘意的服务器标准》，《知识产权》2016年第8期；刘银良《信息网络传播权的侵权判定——从“用户感知标准”到“提供标准”》，《法学》2017年第10期；王艳芳《论侵害信息网络传播权行为的认定标准》，《中外法学》2017年第2期。
[27] 张玉瑞：《论计算机字体的版权保护》，《科技与法律》2011年第1期；崔国斌：《字体作品的独创性与保护模式选择》，《法学》2011年第7期；芮松艳：《计算机字库中单字的著作权保护——兼评“方正诉宝洁”案》，《知识产权》2011年第10期。
[28] 陶鑫良、张平：《具独创性的汉字印刷字体单字是著作权法保护的美术作品》，《法学》2011年第7期；吴伟光：《中文字体的著作权保护问题研究——国际公约、产业政策与公共利益之间的影响与选择》，《清华法学》2011年第5期。
[29] 参见李明德、管育鹰、唐广良《〈著作权法〉专家建议稿说明》，法律出版社2012年版。
[30] 崔国斌：《认真对待游戏著作权》，《知识产权》2016年第2期；李扬：《网络游戏直播中的著作权问题》，《知识产权》2017年第1期；祝建军：《网络游戏直播的著作权问题研究》，《知识产权》2017年第1期；冯晓青：《网络游戏直播画面的作品属性及其相关著作权问题研究》，《知识产权》2017年第1期；王迁：《论体育赛事现场直播画面的著作权保护——兼评“凤凰网赛事转播案”》，《法律科学》2016年第1期；肖顺武：《网络游戏直播中不正当竞争行为的竞争法规制》，《法商研究》2017年第 5期。
[31] 参见（2015）京知民终字第1818号判决书。
[32] 李明德：《商誉、商标和制止不正当竞争》，载中国社会科学院知识产权中心、中国知识产权培训中心编《〈商标法〉修订中的若干问题：郑成思教授逝世三周年纪念文集》，知识产权出版社2011年版。
[33] 参见李明德《关于〈反不正当竞争法〉修订的几个问题》，《知识产权》2017年第6期；王晓晔《再论反不正当竞争法与其相邻法的关系》，《竞争政策研究》2017年第4期；孔祥俊《论反不正当竞争法修订的若干问题——评〈中华人民共和国反不正当竞争法（修订草案）〉》，《东方法学》2017年第3期；吴峻《反不正当竞争法一般条款的司法适用模式》，《法学研究》2016年第2期；曹丽萍、张璇《网络不正当竞争纠纷相关问题研究——〈反不正当竞争法〉类型化条款与一般条款适用难点探析》，《法律适用》2017年第1期。